Питання про юридичну природу застави є предметом суперечок в юридичнiй лiтературi. Так: автори пiдручника цивiльного права 1938 р., безспiрно, вiдносили заставне право до числа речових прав. Однак деякi автори визнають речово-правовий характер заставного права з деякими змiнами. М.Агарков, рахуючи заставне право на рiч речовим правом, вказує, однак, що застава боргового зобов'язання "не утворює речового права"; саме так застава товару в обiгу i застава товару в переробцi " не мають речового характеру".1
Iнакше визначає свою позицiю Д.Генкiн, вказуючи, що право застави слiд вiднести до роздiлу речових прав. Це мотивується ним двома положеннями:
1) в заставному правi основним є договiрнi вiдносини мiж кредитором за зобов'язанням, забезпеченим заставою, i боржником-власником заставленого майна;
2) право "слiдування", що складається в правi заставодержателя виндицiрувати заставлену рiч вiд третiх осiб, у яких вона може опинитися, в тому числi i вiд власника речi, що характеризує заставне право, як речове, не має суттєвого значення при заставi речей громадянином (так як рiч пiд час застави знаходиться у кредитора), а при заставi товару в обiгу i переробцi право "слiдування" вiдсутнє i формально2.
Речово-правовий характер заставного права знову торкнувся I.Б.Новицький . В якостi приводу вiн наводить iншi мiркування. Цивiльний кодекс вiдносить заставне право до числа речових прав. Головне заперечення проти вiднесення заставного права до звичайних речових прав базується на припущеннi, що речове право зумовлює обов'язкове володiння i користування рiччю. Мiж тим, таке допущення, на думку Новицького, невiрне, так як часто i право власностi не супроводжується володiнням i користуванням. "Тому, -- вiдмiчає I.Новицький, -- нема перешкод вiднести до речових прав i заставне право, незважаючи на те, що воно не дає своєму суб'єкту нi володiння, нi користування, а лише дозволяє користуватися вартiстю речi".
Правова теорiя знає три види застави: так звана "тверда" застава, з вилученням заставодержателем i вiдокремленням заставлених цінностей, застава товарiв в обiгу i переробцi. "Тверда" застава не застосовується в банкiвськiй практицi i виключена з банкiвських правил. Що ж стосується застави в обiгу i переробцi, то цi види застави широко вiдомi кредитнiй практицi банку, при чому за дiючим законодавством тiльки ним i застосовуються. До прав банку, що випливають iз застави, треба перш за все вiднести його право при невиконаннi позикоотримувачем своїх зобов'язань реалiзувати власним розпорядженням товарно-матерiальнi цiнностi, що є предметом застави, i отриманну при цьому суму грошей повернути на покриття заборгованостi по позицi переважно перед iншими претензiями. Це право застосовувалося банком як у випадках довгострокового стягування, так i при наявностi у госпоргану довгої простроченої заборгованостi банку.
В юридичнiй лiтературi банкiвська гарантiя не раз наближалася до договору доручення. Таку точку зору пiддає критицi Є.А.Флейшиц, що виявляє iстотну рiзницю мiж гарантiєю i дорученням.
1) поручителем за чужий борг може стати будь-яка особа, гарантiя може бути надана Нацбанку лише вищестоячою по вiдношенню до боржника установою, що "фiнансує" боржника;
2) доручення може бути надане як в повнiй сумi, так i в частинi боргу головного боржника, розмiр вiдповiдальностi гаранта передбачений в нормативному порядку: гарантiя видається завжди в недостаючих коштiв боржника;
3) головний боржник i доручитель, якщо договором не встановлене iнше, несуть сумiсну вiдповiдальнiсть перед кредитором; вiдповiдальнiсть же гаранта є додатковою до вiдповiдальностi головного боржника;
4) поручитель, що виконує зобов'язання замiсть головного боржника, стає на мiсто кредитора; гарант не тiльки не стає на мiсто кредитора, а у випадку стягнення банком з гаранта суми бiльшої, нiж та, яка потрiбна для покриття позики, вiльна сума грошей, що залишається зараховується на розрахунковий рахунок боржника, поповнюючи його обiговi кошти1.
В залежностi вiд причин, що викликали вимоги банку про надання гарантiї, мети їх застосування i об'єму вiдповiдальностi гаранта розрiзняють два види гарантiй:
1) гарантiя, що застосовується одночасно як спосiб забезпечення виконання зобов'язання i як кредитна санкцiя;
2) гарантiя, що застосовується тiльки як спосiб виконання зобов'язань.
На вiдмiну вiд доручення банкiвська гарантiя не може бути предметом вiдношень широкого кола осiб. Закон чiтко визначив суб'єктивний склад вiдношення за банкiвською гарантiєю: однiєю стороною (що надає гарантiю) тут завжди повиннi виступати банк або iнша кредитна установа або страхова органiзацiя; другою стороною (що приймає гарантiю) є банк-кредитор. При цьому дiяльнiсть по видачi гарантiй вважається професiйним бiзнесом. Професiйний характер гарантiйних вiдносин має на увазi i наявнiсть спецiальної термiнологiї в них. Так, сторонами тут виступають позичальник, що iменується (принципом", банк-кредитор, що називаєтся "бенефiциар", i звичайно сам гарант2.
Функцiя гарантiї полягає в тому, що вона складає для банку велику вiрогiднiсть задоволення його вимоги до позичальника у випадку невиконання ним зобов'язань за кредитним договором. Велика вiрогiднiсть задоволення вимоги досягається завдяки тому, що в гарантiї вiдповiдним перед банком за невиконання вказаних зобов'язань стає наряду з боржником ще й iнша особа -- гарант (страхова органiзацiя або банк), який має практично завжди вiдносно стабiльний фiнансовий стан.
Розділ 2.
Поняття кредитного договору
2.1. Визначення кредитного договору
В процесi господарської дiяльностi через тимчасову нестачу власних коштiв у громадян та юридичних осiб виникає потреба залучення позичкових коштiв для покриття поточних витрат або для капiтальних вкладень. Одним з головних шляхiв задоволення потреби в грошових коштах є отримання них по кредитному договору. Кредит - різновид економічних відносин, суб'єктами яких є кредитор та позичальник. Характерна риса цих відносин полягає в передачі у тимчасове користування певної вартості, незалежно від форми носія вартості, на певних умовах, при збереженні права володіння об'єктом, який передається. Основні умови одержання кредиту визначені положенням про кредитування від 28 вересня 1995 р., затвердженого правлінням Національного банку України. Ним передбачено, що кредит повинен бути забезпеченим, мати чітко визначений термін користування та цільовий характер, має платний характер та повинен бути обов'язково повернутий і не видаватись для відшкодування збитків, одержаних від господарської діяльності, формування та збільшення статутного фонду та придбання цінних паперів1. Решта умов, у тому числі плата за кредит та форми його повернення, визначаються за угодою між кредитором та позичальником. Строк кредиту, а також відсотки за його користування (якщо інше не передбачено умовами кредитного договору) визначаються з моменту отримання (зарахування на рахунок позичальника або сплати платіжних документів з позичкового рахунку позичальника) до повного погашення кредиту та відсотків за його користування.
За кредитним договором банк або інша кредитна організація (кредитодавець) зобов'язується надати кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, що передбачені договором, а позичальник зобов'язується повернути грошову суму та сплатити проценти на неї. Розрiзняють слiдуючi види кредитiв, якi виконуються на практицi: комерцiйний, товарний, споживчий та банкiвський; особливим видом кредиту є так званий податковий кредит.
При комерцiйному кредитi одна комерцiйна органiзацiя, що пов'язана з виробництвом або реалiзацiєю товарiв та послуг продає iншiй свою продукцiю з вiдстрочкою платежу згiдно ст.118 ЦК України. Комерцiйне кредитування проводиться не по самостiйному договору, а по виконанню зобов'язань по реалiзацiє товарiв, виконанню робiт або наданню послуг. Комерцiйний кредит може бути наданий покупцем продавцю у виглядi авансу, або попереднiй оплатi товарiв, або надання продавцем покупцю вiдстрочки оплати придбаних товарiв.
До комерцiйного кредита застосовуються норми про кредитування, якщо iнше не передбачене правилами про договiр, iз якого виникло вiдповiдне зобов'язання, i не визиває протирiччя сутi такого зобов'язання.1
Сторонами може бути укладений договiр, який передбачає обов'язковiсть однiєї сторони надати iншiй речi, визначенi родовими ознаками (договiр товарного кредиту). До такого договору застосовуються правила як i для кредитного договору, якщо iнше не передбачене договором, або не випливає iз сутi зобов'язання. Умови про кiлькiсть, про асортимент, комплектнiсть, якiсть, про тару наданих товарiв повиннi виконуватися у вiдповiдностi до договору купiвлi-продажу товарiв (ст. 686-720 ЦК України), якщо iнше не передбачено договором товарного кредиту.
Кредитнi вiдносини можуть виникнути i при закладi речей в ломбард (ст.1024 Проекту ЦК України), i при продажу товарiв в кредит (ст. 725 Проекту ЦК України), тобто метою цих кредитiв є звичайнi споживчi потреби громадян.
Основним джерелом залучення грошових коштiв громадянами i органiзацiями є банкiвське кредитування. Комерцiйнi банки є посередниками на ринку капiталу. Вони залучають тимчасово вiльнi грошi одних осiб i надають їх iншим особам, якi їх потребують. Вiдношення комерцiйних банкiв з клiєнтами регулюються кредитним договорам.2