Майно, що перебуває у спільній власності, може бути передано у заставу тільки за згодою всіх співвласників.
Майно, що перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови відділення його в натурі.
Згода співвласників повторно не вимагається, якщо договір про заставу майна складається у зв'язку з посвідченням договору купівлі-продажу цього майна з розстрочкою платежу.
Договір про наступну заставу вже заставленого майна може бути посвідчений, якщо інше не передбачено законом і попереднім договором застави.
Одночасно з посвідченням договору про іпотеку нотаріус, якщо це передбачено договором, накладає заборону на відчуження предмета іпотеки.
Крім того питання пов”язані з формою договору застави регулюються також ст. 47 Цивільного кодексу України. Зокрема в ній передбачається можливість сторони, яка виконала повністю чи частково умови договору, у випадку коли інша сторона ухиляється від нотаріального посвідчення договору, звернутися до суду з позовом про визнання угоди дійсною.
Право заставодержателя на заставлену річ за загальним правилом виникає з моменту укладення угоди, якщо річ не передається йому вже після цього. Якщо ж угода підлягає нотаріальному посвідченню - з моменту такого посвідчення.
Звертає також на себе увагу перший абзац статті 10 Закону, який зобов”язує страхувати заставодержателя заставлене майно. Незрозуміло, чому законодавець відродивши цю норму (вона містилася в Цивільному кодексі 1922 року) не вказує за рахунок кого має проводитись таке страхування. З тексту статті можна зробити висновок, що заставодержатель стахує майно за свій рахунок. Але далі в законі ніде не зазначається його право на компенсацію затрат на стахування у випадку виконання боржником своїх зобов”язань і більш того не можна точно сказати, що заставодержатель може отримати таку компенсацію з заставленого майна при зверненні на нього стягнення. Далі абзац другий вказанної статті зобов”язує ломбарди стахувати заставлене майно за рахунок заставодавця!
В попередній главі ми вже зупинялися на деяких питаннях пов”язаних з визначенням у нашому законодавстві предмету застави. Важливість цих проблем для заставного права вцілому спонукає до більш детального їх висвітлення.
Проаналізувавши діюче законодавство, підзаконні та нормативні акти можна навести таку класифікацію предметів застави:
- земельні ділянки в межах, передбачених чинним законодавством, нерухоме майно, що пов'язане з землею: будівлі, споруди, квартири, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, багаторічні насадження та інше майно, віднесене законодавством до нерухомого та на яке може бути звернене стягнення і яке може бути відчужене;
- товари в обороті або переробці - сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція;
- рухоме майно - майно, яке не віднесене до нерухомого, не пов'язане з землею, що вільно пересувається (транспортні засоби, сільськогосподарські машини, устаткування, що не потребує монтажу, тощо);
- майнові права - права на вимоги за зобов'язаннями, в яких Заставодавець виступає кредитором;
- цінні папери - векселі, облігації внутрішніх республіканських та місцевих позик, акції, облігації підприємств, казначейські зобов'язання, ощадні сертифікати.
Інструкція Національного банку України “Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу” № 21315\11 від 08.10.93 передбачає (п. 4) серед інших цінних паперів, які можуть, на думку Національного банку, бути предметом застави і приватизаційні папери. Але п. 3 статті 5 Закону України “Про приватизаційні папери”[21] забороняє використовувати їх як засіб забезпечення зобов”язань.
Предметом застави не можуть бути об”єкти державної власності приватизація яких заборонена законом, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться в процесі корпоратизації; національні культурні та історичні цінності, які знаходяться у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання, а також вимоги, які мають особистий характер, та інші вимоги, застава яких забороняється законом.
Предметом застави можуть бути і речі і їх плоди. Останні поділяються на невіддільні та віддільні. Невіддільні плоди є елементом речі, тому вони є складовою частиною предмету застави, якщо інше не передбачається в договрі чи законі. Якщо плоди відділяються від основної речі вони можуть самостійно бути предметом цивільного оббігу а отже і предметом застави.
§ 2. Сторони договору застави, їх права та обов”язки.
Економічний та правовій спадок, який залишився нам від соціалізму визначив і особливості правового статусу сторін в договорі застави. Значна кількість юридичних осіб (державні підприємства, господарські товаритва, створені в процесі корпоратизації), які є самостійними суб”єктами господарювання не можуть самостійно заставляти закріплене за ними майно. Така ситуація поступово виправляється - процес приватизації набирає обертів, але сюди слід додати ще й недоліки вітчизняного корпоративного законодавства та законодавства про власність.
Згідно статті 11 Закону “Про заставу” сторонами договору про заставу можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. однак держава виступає суб”єктом господарських договорів лише через свої органи, які наділені такими повноваженнями та мають права юридичних осіб. Держава як сторона такого договору може бути представлена Національним банком України (коли вона виступає заставодержцем) чи органами, які повноважні розпоряджатися державним майном - зараз це Фонд державного майна України та його управління в областях, містах Києві та Севастополі. Особливості має правовий статус державих підприємств за якими майно закріплено на праві повного господарського відання. Такі підприємства мають право самостійно здійснювати заставу свого майна, за винятком цілісних майнових комплексів, структурних підрозділів підприємств, будівель та споруд. Застава останніх відбувається на умовах погоджених з органом повноважним розпоряджатися державним майном. Ще більш жорсткі умови застави передбачені для відкритих акціонерних товариств створених в процесі корпоратизації, всі акції яких належать державі. Для застави будь якого свого майна вони мусять мати дозвіл засновника, тобто Фонду держмайна України. Це ж правило розповсюджується на всі державні підприємства, щодо яких прийнято рішення про приватизацію.
Особливої уваги заслуговує застава майна, що знаходоться у спільній сумісній чи спільній частковій власності. Різниця між цими формами полягае в тому, що сумісна власність належить кільком особам без визначення їх часток, а часткова - з визначенням частки кожного. До спільної сумісної власності належить майно, нажите подружжям під час шлюбу та майно селянських (фермерських) господарств. Для спільної сумісної власності характерно, що право розпорядження всим спільним майном належить в рівній мірі всім співвласникам. На відчуження спільного майна (а отже і на його заставу) в такому випадку необхідна згода всіх співвласників. Закон не визначає яким чином ця згода повинна виражатися, але якщо угода про заставу потребує нотаріального засвідчення необхідно дотримуватись спеціальної процедури (нотаріусу потрібно надати письмову згоду інших співвласників). Так угода про заставу спільної сумісної власності подружжя яка потребує обов'язкової нотаріальної форми, може бути посвідчена без згоди другого з подружжя, якщо з правовстановлюючого документа, свідоцтва про шлюб та інших документів видно, що зазначене майно є не спільною, а особистою власністю одного з подружжя (набуте до реєстрації шлюбу, одержане під час шлюбу в дар або в порядку успадкування, здійснено поділ майна, набутого під час перебування в зареєстрованому шлюбі тощо). Про перевірку цієї обставини нотаріус робить відмітку на примірнику договору (угоди), що залишається в державній нотаріальній конторі чи у приватного нотаріуса, з посиланням на реквізити відповідних документів, якщо ці документи не приєднуються до договору.
При посвідченні договору про відчуження або заставу майна від імені особи, у якої немає чоловіка або дружини (неодружена чи неодружений, в шлюбі не перебуває, вдова, вдівець), в державну нотаріальну контору чи приватному нотаріусу відчужувачем подається письмова заява про це. Нотаріус доводить зміст такої заяви до відома другого учасника угоди, який на підтвердження того, що ця обставина йому відома, підписується на заяві. Така заява повинна виходити особисто від відчужувача, а у разі вчинення угоди через представника - від представника, якщо відчужувач надав йому право при оформленні угоди подавати від його імені відповідні заяви.
Договір про заставу майна може бути посвідчений без згоди другого з подружжя також у випадках, коли останній не проживає за місцем знаходження майна і місце проживання його невідоме. На підтвердження цієї обставини повинна бути подана копія рішення суду, яке набрало законної сили, про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім.
Майно господарських товариств за сучасним законодавством може належати їм на праві власності чи повного господарського відання. Якщо господарське товариство володіє правом власності на своє майно його учасники втрачають це право по відношенню до передамого ними в статуний фонд майна. Не стає їх власністю і те майно, яке набувається товариством в процесі статутної діяльності. Втрачаючи право власності учасники господарських товариств набувають зобов”язальних прав, передбачених як безпосередньо законом так і статутними документами. Але поряд з цим учасник товариства може мати право на виділення своєї частки з його майна, передачу її іншим особам, на неї може бути звернено стягнення і т. і. Доцент Хабаровської державної академії економіки і права Л. Грось[22] вважає, що наявність таких прав учасників господарських товариств обмежує право власності самих товариств. Таким чином кредитор, що укладає з господарським товариством договір застави далеко не завжди зможе отримати задоволення своїх вимог з предмету застави. Якщо навіть існує відповідний дозвіл учасників на заставу майна, необхідно перевіряти його відповідність установчим документам та легальність такої форми договору.