Реалізація заставленого майна провадиться судовим виконавцем на підставі виконавчого листа суду, наказу арбітражного суду чи виконавчого написа нотаріуса. Якщо стягнення звертається на майно державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності) реалізація заставленого майна провадиться на вищевказаних підставах відповідним органом приватизаії (Фондом державного майна України, управліннями Фонду державного майна України в областях, містах Києві та Севастополі).
Продаж заставленого майна здійснюється на аукціонах (відкритих торгах), якщо інше не передбачено в договорі застави[32]. Нормативний акт, яким би регулювався порядок продажу з аукціону заставленого майна на жаль в українському законодавстві відсутній. Тому для ознайомлення з порядком проведення публічних торгів звернемося до праці Азімова. Він так описує порядок проведення аукціону: “За загальним правилом аукціон проводиться ведучим (ліцитатором). Він описує об”єкт та умови його продажу. Початком торгів вважається оголошення початкової ціни продажу об”єкту. Якщо на протязі трьох хвилин після такої об”яви не буде запропонована більш висока ціна, ліцитатор одночасно з ударом молотка оголошує, що об”єкт придбано особою, яка запропонувала найвищу ціну.”[33]
Якщо аукціон (публічні торги) оголошено таким, що не відбувся, заставодержатель, за згодою заставодавця має право залишити заставлене майно за собою за початковою ціною аукціону. Випадки оголошення акціону таким, що не відбувся перелічені в Цивільно-процесуальному кодексі України:
- якщо на оголошені публічні торги ніхто не з”явився, чи з”явилася лише одна особа;
- якщо ніхто з учасників аукціону не зробив надбавки до початкової ціни;
- якщо покупець протягом п”яти днів не вніс повністю суму, за яку він придбав об”єкт.
Вартість майна, яке за таких умов переходить до заставодержателя, визначається початковою його ціною, запропонованою на аукціоні. Азімов зазначає, що така угода за своєю природою є фідуціарною так як право власності заставодержателя на заставлене майно за нею наступає принаявності двох умов: оголошення судовим виконавцем торгів такими, що не відбулися, згоди заставодавця продати майно за початкову ціну[34]. Але можна помітити, що наш випадок значно відрізняється від того поняття фідуціарної угоди, яке знало класичне римське право. Тоді річ переходила у власність заставодавця відразу з укладенням угоди про заставу. Належним виконанням зобов”язання боржник викуповував заставлену річ, якщо вона ще знаходилась у кредитора, адже будучи повноцінним її власником він міг розпоряджатися предметом застави на свій розсуд. Звідси й назва - fiducia cum creditore - угода заснована на довірі кредитору. Тому з такими висновками не можна погодитись. Логічніше було б класифікувати таку ситуацію як форму звернення стягнення на заставлене майно способом його привласнення кредитором.
Якщо ж заставодавець не дає згоди на привласнення кредитором предмету застави, судовий виконавець, якщо інше не передбачено договором, не раніше десяти днів після оголошення аукціону таким, що не відбувся, призначає другі торги, на яких початкова ціна майна визначається на основі його інвентарної ціни, страхової оцінки чи першої запропонованої на торгах суми. У випадку оголошення такими, що не відбулися і повторних торгів, арешт з заставленого майна знімається і виконавчий лист повертається кредитору. Залишається зазначити, що такий порядок звернення стягнення на заставлене майно стосується лише нерухомого майна, головним чином - будівель.
Аналізуючи текст Примірного договору застави, який наводиться в Інструкції Національного банку України ”Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу”, а також пункту 8.3. Роз”яснень вищого Арбітражного суду України можна зробити висновок, що банкам надано право самостійно реалізовувати заставлене майно для задоволення своїх вимог, дотримуючись при цьому положень закону. Таким чином це може означати, що ми на Україні маємо ще один орган судового виконання - банки, при тому, що вони не є навіть державними установами.
Особливим чином має проводитись продаж заставлених валютним цінностей, перелік яких наводиться в статті 129 Цивільного кодексу України. Вони мають реалізовуватись Національному банку України (іноземна валюта, в т. ч. банкоти, монети, скарбничі білети, фондові цінності, як то акції, облігації і т. і. виражені в іноземній валюті, а також всі інші цінності) чи спеціалізованим державним підприємствам, які займаються переробкою відповідних цінностей (дорогоцінні метали: золото, срібло, платина, метали платинової групи[35] - в будь якому вигляді і стані; природне дорогоцінне каміння: діаманти, рубіни, сапфіри, перлини - в природні та оброблені).
Заставлені майнові права передаються заставодержателю шляхом уступки заставодавцем вимоги, що випливає з заставленого права.
Якщо сума, виручена від реалізації предмета застави перевищує суму забезпечених ним зобов”язань заставодавця, різниця йому повертається. У випадку коли предметом застави був цілісний майновий комплекс державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності), різниця зараховується до відповідного бюджету, а у разі коли покупцем є фізична особа або юридична особа, у майні якої частка державної власності не перевищує 25%, - до відповідного позабюджетного фонду приватизації.
Якщо ж сума, виручена від продажу застави, недостатня для задоволення вимог заставлдержателя, він має право отримати повне задоволення і з іншого майна боржника, але вже в загальному порядку.
Нарешті стаття 21 Закону України “Про банкрутсво”[36] встановлює, що кошти, виручені від продажу майна банкрута, передусім, поряд з покриттям судових витрат по справі про банкрутство, направляються для задоволення вимог, забезпечених ставою.
Загалом можна сказати, що недосконалий порядок звернення стягнення на заставлене майно за законодавством України, є причиною “втечі” кредитних установ від укладання договорів застави майна. В ситуації, коли банки видають в основному “короткі” кредити, судовий порядок звернення стягнення, особливо у випадках коли банк заздалегідь (до терміну сплати боргу) отримує інформацію про недобросовісність боржника, серйозно шкодить їх економічним інтересам.
ГЛАВА ІІІ.
§ 1. Іпотека.
Найбільш значимим в цивільному обороті видом застави є іпотека. Іпотека - це застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, яке є предметом застави, залишається в володінні заставодавця або третьої особи (орендатора, іншого добросовісного користувача). Предметом іпотеки може бути земля та розташовані на ній багатолітні насадження, що належить юридичним[37] та фізичним особам. Тут однак необхідно зазначити, що юридичні особи, окрім колективних сільськогосподарських підприємств[38], не можуть бути власниками земель сільськогосподарського призначення. До предмету іпотеки також відноситься майно, пов”язане з землею - будівлі, споруди, квартири, підприємства як цілісні майнові комплекси, їх структурні підрозділи, а також інше майно віднесене законодавством до нерухомого. Проект закону про іпотеку, запропонований Іпотечним банком, в доповнення до вже існуючого переліку майна, що може бути предметом іпотеки, додає ще й нерухоме майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору іпотеки. Якщо при заставі транспортних засобів а також космічних об”єктів предмет застави залишається у володінні заставодаця, щодо цих угод також застосовуються правила регулювання іпотеки.
Особливо закон регулює заставу будівель, споруд, цілісних майнових комплексів підприємств та їх структурних підрозділів. При іпотеці споруд та будівель предметом застави разом з ними є ще й право користування земельною ділянкою на якій вони розташовані (якщо, звичайно, вона не є власністю заставодавця). якщо в такому випадку справа доходить до звернення стягнення на предмет іпотеки, набувач отримує право на користування цією земельною ділянкою у відповідності з законодавством України. Азімов порівнює таку ситуацію з суперфіцієм в світовій практиці[39]. З цим можна погодитись, але необхідно мати на увазі, що на Україні виникла ситуація, коли майже вся земля знаходиться в державній власності і всі власники будівель, хотіли вони того чи ні, були суперфіціантами без можливості змінити правовий статус землі.
Іпотека майнового комплексу підприємства і його структурного підрозділу, якщо інше не передбачено законом чи договором, поширюється на все його майно, в тому цислі на основні і оборотні кошти, а також на інші цінності відображені в самостійному балансі підприємства. Для заставодержців майнових комплексів підприємств закон передбачає додадкові права по контролю за використанням предмету іпотеки. Він може вимагати у заставодавця для перевірки річний баланс підприємства (ситуація з квартальними звітами незрозуміла). У разі невиконання боржником зобов”язання забезпеченого таким чином, заставодержатель має право вжити передбачених договором іпотеки заходів щодо оздоровлення фінансового становища підприємства (санації), включаючи призначення представників до керівних органів підприємства, обмеження у праві розпорядження виробленою продукцією та іншим майном підприємства. Якщо ж і вказані заходи не призвели до покращення фінансового становища підприємства та повернення боргу, заставодержатель звертає стягнення на майно підприємства. Можливо, що законом чи договором іпотеки передбачається передача премету застави, у випадку невиконання основного зобов”язання, заставодержателю. У такому разі остаточна оцінка предмета іпотеки визначається на момент переходу майнового комплексу за згодою заставодавця та заставодержателя, а у випадку спору - за рішенням суду чи арбітражного суду.