Як вже зазначалося в роботі договір іпотеки потребує обов”язкового нотаріального посвідчення. Якщо в самому договорі предбачена заборона на відчуження заставодавцем предмету іпотеки - нотаріус одночасно накладає в установленому законом плрядку нотаріальну заборону на таке відчуження. Однак нотаріальну заборону на відчудження майна мають право накладати лише державні нотаріуси. Тому у випадку, коли сам договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом, підставою для накладення заборони на майно державним нотаріусом буде повідомлення приватного нотаріуса про посвідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження.
При зміні змісту забезпеченого іпотекою зобов”язання, а також при переході права власності на предмет іпотеки від заставодавця до іншої особи, провадиться відповідний запис до книги запису застав. Якщо цього не буде зроблено, всі вчинені зміни вважаються недійсними.
Закон України “Про заставу” передбачає ряд особливих прав та обов”язків сторін договору іпотеки. Іпотечний заставодержатель має право: первіряти документальну та фактичну наявність, розмір, стан і умови збереження та використання предмету застави; вимагати від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження предмету іпотеки; вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет іпотеки, яке загрожує його втратою чи пошкодженням. Причому це право діє незалежно від того, знаходиться заставлене майно у заставодавця, чи в третьої особи. У випадках порушення заставодавцем умов іпотечного договору, заставодержатель має право ще до настання терміну виконання основного зобов”язання звернути стягнення на заставлене майно. Якщо ж заставлене майно все таки втрачено не з вини заставодержателя і заставодавець його не відновив або за згодою першого не замінив іншим майном еквівалентним за своєю вартістю, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого цим майном зобов”язання. Аналогічне право виникає у заставодержателя у випадку порушення заставодавцем обов”язку по страхуванню предмету іпотеки.
Для іпотечного заставодавця закон передачає як права так і обов”язки. Він має право володітиі користуватися предметом іпотеки на свій розсуд у відповідності з його призначенням, отримувати з нього всі можливі плоди та доходи. Може він і розпоряджатися заставленим майном. Але така угода можлива лише зі згоди заставодержателя і з переводом до набувача предмету іпотеки основного боргу, який він забзпечує. Передавати об”єкт іпотеки в оренду заставодавець може також лише за письмовою згодою заставодержателя. Заставодавець має право достроково виконати забезпечене іпотекою зобов”язання, якщо це не протирічить змісту самого зобов”язання, і, таким чином, звільнити своє майно від права застави зі сторони заставодержателя.
В обов”язки заставодаця входить забезпечення необхідних заходів по збереженню заставленого майна, включаючи поточний та капітальний ремонт. Об”єм таких заходів визначається в договорі іпотеки. Про обов”язок заставодавця на період дії іпотеки страхувати заставлене майно за свій рахунок і на користь заставодержателя ми вже говорили вище. У випадку загибелі заставленого майна заставодавець зобов”заний замінити його на аналогічну за вартістю нерухомість, або ж, навіть до настання терміну спати основного боргу, виконати зобов”язання за ним в повному об”ємі, тобто з урахуванням застави чи відповідної частини. Проект Іпотечного банку передбачає, як загальне правило, обов”язок заставодавця поперджати заставодержателя про загрозу втрати, пошкодження чи зниження вартості предмета іпотеки.
Все викладене в цьому та попередніх параграфах роботи дозволяє зробити висновок про неєфективність іпотеки, в нинішньому вигляді, як засобу забезпечення ивільних зобов”язань. Багато банків використовують договір іпотеки лише як засіб забезпечення збереження майна, що є предметом застави у заставодавця. Якщо боржник невиконує, чи неналежно виконує свої зобов”язання, сторони розривають договір іпотеки, замінюючи його договором купівлі-продажу (якщо необхідно забезпечити договір поставки - застава замінюється міною). Часто під виглядом договору іпотеки укладаються договори купівлі-продажу з відкладальною умовою, він вступає в дію якщо боржник невиконує чи неналежно виконує визначене в ньому зобов”язання. Кредитори вимушені вдаватися до таких паразаставних договорів головним чином через недосконалий та громіздкий порядок звернення стягнення на заставлене майно, відсутність максимальних гарантій задоволення своїх вимог.
§ 2. Заклад.
Заклад - це застава рухомого майна, при якій майно, що складає предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателя. Цим заклад відрізняється від іпотеки рухомого майна.
Однак при закладі заставлене майно не завжди передається заставодержателю. Закон передбачає, що за угодою сторін предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя. Така форма закладу називається твердою заставою. Відносини по твердій заставі регулюються тими ж нормами, що й заклад, якщо їх застосування не суперечить суті відносин заставодержателя з заставодавцем при такій заставі. Якщо предметом закладу є індивідуально визначена річ, вона може бути залишеною у заставодавця з накладенням на неї знаків, які засвідчують заставу. У випадку придбання третьою особою речі зі занаками, що засвідчують заставу, вона буде вважатися недобросовісним набувачем і заставодержатель в такому разі має право витребувати заставлену річ з чужого незаконного володіння.
Оскільки предмет застави при закладі знаходиться у заставодержателя, він, якщо інше не передбачено договором, зобов”язаний вживати всих заходів для збереження предмету застави, належним чином його утримувати, нести відповідалбність за нього у випадках, коли немає доказів, що втрата, пошкодження або загибель предмету застави сталися не з його вини. Якщо такі докази є він має право вимагати від заставодаця рівноцінної заміни предмету застави чи достроково вимагати виконання основного зобов”язання. За рахунок заставодавця він мусить страхувати предмет застави на його користь, а також сплачувати всі податки і збори, пов”язані з володінням заставленою річчю. Заставодержатель мусить негайно повідомляти заставодавця про виникнення загрози загибелі чи пошкодження предмету застави.
Якщо договором закладу передбачена можливість заставодержателя користуватися предметом застави, отриманий з такого користування доход він зобов”язаний використовувати в інтересах заставодавця. Набутий ним таким чином дохд спрямовується на покриття витрат на утримання предмету закладу, зараховуються в рахунок погашення процентів по забезпечуваному закладом боргу чи самого боргу.
Якщо заставодержатель неналежним чином зберігає або використовує предмет закладу, заставодержатель має право у будь-який час вимагати припинення закладу та (або) достроково виконати забезпезпечене закладом зобов”язання.
Зараз механізм закладу досить широко застосовується лише в діяльності ломбардів. На Україні ломбардна діяльність дозволена лише державним підприємствам та повним товариствам. Законодавством передбачені досить суворі вимоги до суб”єктів підприємницької діяльності, які займаються ломбардною діяльністю. Вони повинні регулярно звітувати про свою діяльність, проподити аудиторські перевірки, спеціально обладнувати приміщення та сховища де зберігається заставлене майно.
§ 3. Застава майнових прав та цінних паперів.
Заставодавець можеукласти договір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги по зобов”язаннях, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому.
Особливістю договору застави майнових прав є обов”язковість вказання в ньому особи, яка є боржником по відношенню до заставодавця. На останньому лежить також обов”язок повідомити свого боржника про здійснену заставу прав.
Майнові права можуть мати терміновий характер. Наприклад, майнові права, що виникають із патенту на промисловий зразок, існують 10 років[40], на винахід - 20 років[41], на сорт рослин (зокрема винограду) - 30 років[42]. Такі, належні заставодавцю, права вимоги можуть бути предметом застави тільки до перебгу терміну його дії.
В договорі застави прав, що не мають грошової оцінки, наприклад “know-how”, вартість застави визначається угодою сторін. При заставі майнових прав особлво важливо неухильне виконання заставодавцем покладених на нього законом обов”язків. Він повинен виконувати дії, необхідні для забезпечення дійсності заставленого права, не уступати його третім особам та не допускати дій, що тягнуть за собою припинення заставленого права чи зменшення його вартості. В обов”язки заставодавця також входить захист заставленого права від посягань третіх осіб та інформування застаодержателя про зміни, що сталися в заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб і про домагання третіх осіб на це право. У випадку порушення заставодавцем вищенаведених обов”язків заставодержатель має право состійно вживати всіх заходів, необхідних для захисту заставлених прав від посягань третіх осіб, а також незалежно від терміну виконання забезпеченого заставою зобов”язання, вимагати в судовому порядку переводу на себе заставленого права. Якщо щодо заставленого права виникає судовий спір, заставодержатель може вступати в справу як третя особа.
Якщо боржник заставодавця до виконання заставодавцем зобов”язання забезпеченого заставою, виконає своє зобов”язання, все, одержане при цьому заставодавцем, стає предметом застави, про що заставодавець зобов”язаний негайно повідомити заставодержателя. У разі, коли договір застави не передбачає іншого, заставодавець при одежанні від свого боржника в рахунок виконання зобов”язання грошових сум, він повинен за вимогою станнього перерахувати відповідні суми в рахунок виконання зобов”язання, забезпеченого заставою.