В определенный момент истории обмен активизируется.
Высказывалось мнение, что торговый оборот зарождался в Риме в военное время, когда город обогащался прибыльным торгом военной добычей. Это утверждение обосновывалось тем, что предметом возникшей вследствие этого сделки mancipatio могли быть только те вещи, которые прежде принадлежали неприятелю, а не согражданину (mancipium - вещи, взятые рукой, то есть добыча) . (2) Возможно, этот фактор повлиял на оживление товарооборота. Однако кажется более убедительным, что на появление торговли и долговых отношений оказали влияние успехи частной собственности в общине и появление металла как средства мены. (3) Кроме того, в Риме проводились ежегодные международные ярмарки, которые, видимо, были связаны с международными празднествами.
Так или иначе оборот был не настолько активным, чтобы испытывать потребность в развитой системе договоров. (4) Вырабатывается ограниченное число сделок, которые совершались в очень сложной форме. Но формализм никого не стеснял, так как сделки заключались каждым хозяйством эпизодически, так что выполнение сложной процедуры не было обременительным. К тому же заключение сделки по отчуждению какого-то имущества было достаточно серьезным шагом, потому что в условиях господства семейной, а не индивидуальной, собственности домовладыка при распоряжении семейным имуществом должен был руководствоваться не только своими интересами, но и интересами семьи. (1) Последнее обстоятельство в значительной степени обусловило то, что столь значительное событие, как заключение сделки, требовало соблюдения торжественной формы, приобретавшей порой ритуальный характер. Римляне требовали известной формы заключения сделки, чтобы заключение договора ясно отличалось от простых переговоров и соглашений. (2) Формализм первых сделок можно объяснить еще и тем, что периодически возникали ситуации, когда, например, в случае займа должник не возвращал долга. Тогда вставала проблема принуждения и возврата должного. Так как должник мог сопротивляться, то заимодавцу приходилось обращаться за помощью к представителям общины. (3) Чтобы убедить их оказать воздействие на должника, надо было доказать сам факт существования долга. Это было почти невозможно, если сделка не была заключена в яркой форме, участниками и свидетелями которой были бы некоторые члены общины.
1. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 94
2. Гиббон Э., там же, с. 84
3. Муромцев С., там же, с. 56
4. Новицкий И. Б., там же, с. 121
Со временем кредитор начинает заранее заботиться о создании определенных стимулов для должника исполнить долг. Помимо общественного принуждения средствами обеспечения обязательств были институт заложничества и клятва с сакральной санкцией.
(4) Постепенно возникает государственное гарантирование договорных соглашений. И здесь, чтобы получить защиту, необходимо было представить веские свидетельства соблюдения положенной формы.
Учитывая то огромное внимание, которое древние уделяли форме соглашений, можно вслед за И. А. Покровским сказать, что "строгий формализм был колыбелью первых контрактов". (5) Форма зачастую вытесняла обязательственный элемент из древних договоров. Именно форма обеспечивала юридическое существование содержания договоров.
Древнейшей формой сделки, служившей для возмездного отчуждения определенных вещей (res mancipi) , по-видимому, нужно признать mancipatio. Внешне mancipatio представляла собой торжественный обряд, при котором присутствовали пять свидетелей и весовщик с весами. Приобретатель брал передаваемый предмет, произносил формулу, в которой заявлял о своем праве на эту вещь в связи с покупкой ее посредством меди и весов, ударял куском необработанной меди по весам и передавал его отчуждателю, который его принимал. (6) Юридическая природа mancipatio дискуссионна, так как неясно является ли она примитивным договором продажи или только односторонним актом приобретения. Группа авторов указывает на то, что mancipatio служила для перехода права собственности (1) , причем в ней лицо не передает свое право, а приобретатель присваивает себе право на вещь, и этот "захват" узаконивается отсутствием протеста со стороны продавца. Наряду с этим ученые все-таки признают, что mancipatio по форме и по первоначальному назначению была куплей-продажей, в которой договор и исполнение совпадали. Поэтому они предлагают характеризовать mancipatio как "вещный договор" (2) , который создавал не обязательственное, а вещное право.
1. Боголепов Н., там же, с. 196
2. Дернбург Г., там же, с. 20
3. Муромцев С., там же, с. 66
4. Боголепов Н., там же, с. 154
5. Покровский И. А. История римского частного права, с. 297
6. Бартошек М., там же, с. 211
Убедительным представляется мнение, что mancipatio не была процедурой обязательственно-правового характера, потому что ее обязательственный момент поглощался вещно-правовым актом одновременной и реальной передачи вещи и меди. (3) Ритуальная обрядовость mancipatio объясняется тем, что в древнее время расплата производилась слитками меди, поэтому медь и весы имели реальное значение: осуществлялась продажа "за наличные". (4) Но с введением денег (монет) mancipatio превратилась в мертвую образную форму, была сохранена из уважения к старине, а расплата деньгами производилась вне манципации. (5) С этого момента, как считается, mancipatio превратилась в абстрактное средство передачи права собственности с разнообразным юридическим содержанием. (6) Так как манципация перестала быть связанной с определенным основанием, превратившись в символическую, фиктивную форму, то ее стало возможным использовать для любой дозволенной цели. На основе этой фикции возникла фидуциарная манципация, в совершении которой вещь передавалась другому лицу в собственность с обязанностью ее возвратить при наступлении определенных условий, как правило, после уплаты долга. Фидуция использовалась помимо реального обеспечения и для совершения поклажи, для ссуды...
Фидуциарная манципация важна для договорного права, потому что она стала зародышем многих позднейших обязательственных отношений (7) , так как влекла обязанность исполнения. Первоначально ответственность за неисполнение фидуции выражалась в infamia. но когда фидуция получила юридическую защиту, это повлияло на разрушение формализма (8) : смысл сделки определялся не по значению торжественного акта, но согласно с целями, которые преследовались. Однако, видимо, необходимо согласиться с И. А. Покровским в том, что в истинном смысле обязательств в древней mancipatio нет.
1. Боголепов Н., там же, с. 158; Муромцев С., там же, с. 159
2. Боголепов Н., там же, с. 168
3. Покровский И. А., там же, с. 297; Савельев В. А. История римского частного права, с. 30
4. Бартошек М., там же, с. 211; Боголепов Н., там же, с. 168
5. Муромцев С., там же, с. 57
6. Савельев В. А., там же, с. 34
7. Покровский И. А., там же, с. 298
8. Муромцев С., там же, с. 218
Другой важной формальной сделкой древнейшего периода являлся nexum. По форме nexum, как и mancipatio, относится к типу negotia per aes et libram. Но о процедуре его совершения мало известно, хотя до нас дошло описание освобождения от nexum. Дело в том, что для древнего формализма свойственен принцип: в какой форме осуществляется договор, в такой он и уничтожается. (1) Поэтому nexum расторгался через solutio per aes et libram, mancipatio - через remanсipatio, stipulatio (о ней речь пойдет ниже) - через acceptilatio...
Формальное отличие nexum от манципации заключалось в формуле, которую произносил кредитор, объявляя должника обязанным к платежу определенной суммы; а затем - должник после исполнения обязательства говорил, что отвязывает себя посредством меди и весов.
Юридическая сущность nexum не вызывает сомнения у большинства авторов. Нексум признается основным и бесспорным древнейшим в Риме договором, имевшим юридическую защиту, то есть первым контрактом. (2) Однако, например, С. Муромцев оспаривает эту позицию, расценивая нексум как самопродажу личности должника кредитору (3) . Он мотивирует свою точку зрения тем, что в случае неисправности должника кредитор имел право на неограниченную расправу с его личностью. И. А. Покровский, полемизируя с этим мнением, пишет, что самоманципация немыслима, так как объект не может быть одновременно субъектом манципации. К тому же займ в форме per aes et libram для того времени так же естественен, как купля-продажа в форме mancipatio; а строгая исполнительная сила nexum свидетельствует о его древнем происхождении, когда осуществление прав происходило с элементом мести. Ответственность действительно ложилась на личность должника, так как он своим договором связывал себя (nexus) . В этом аспекте существует элемент самозаклада, но в обязательственном смысле.
Обычно принято считать nexum ранней формой договора займа. (4) Но отдельные ученые говорят о том, что юридическое содержание nexum могло быть различным: должник может обязываться кредитором к уплате определенной суммы или за взятую в пользование вещь, или за взятого в наем подвластного, или в качестве уплаты займа. (5) Однако абстрактность, свойственная формальному нексуму, при котором признавалась юридическая сила за всем, что сказано, была ограничена. В форму nexum могли облекаться только такие обязательства, предметом которых была уплата денег.
В предыдущем изложении были затронуты социально-экономические причины возникновения формализма. Но выделяют еще несколько оснований, связанных с особенностями умственного развития древних римлян. Эту проблему лучше всех, пожалуй, разобрал С. Муромцев, и его концепция заслуживает специального рассмотрения.
1. Д., [50,17,153]
2. Савельев В. А., там же, с. 26; Покровский И. А., там же, с. 300; Хвостов В. М., там же, с. 117; Боголепов Н., там же, с. 187
3. Муромцев С., там же, с. 92
4. Бартошек М., там же, с. 224; Новицкий И. Б., там же, с. 122; РЧП., с. 411
5. Савельев В. А., там же, с. 28; Боголепов Н., там же, с. 189
С. Муромцев основывался на том, что формализм был необходимой ступенью, которую право должно было пройти, следуя историческому развитию человеческой мысли. Если в наше время различают форму и сущность договоров, то в древнем праве форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно. Поэтому представление о сделке приобретало чувственный характер. Это выражалось в эластичности юридических актов, которые облекались в яркую внешнюю форму, имевшую торжественное значение. В договорном ритуале, как считал Муромцев, каждое слово, каждый жест представляли собой не простые знаки для обозначения мысли, воли, но саму мысль, представленную в видимом образе. (1) Важное место в процедуре заключения договора принадлежит слову. Происходит произнесение торжественных формул: в nexum это монолог, в более поздней stipulatio - диалог. Образование понятий нелегко давалось неразвитому уму. Поэтому, добыв понятия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Сама же словесная формула, в которой выражалось понятие, приобретала в глазах мыслителя объективное значение и трактовалась уже как нечто, не подлежащее изменению. Таким образом, первоначальная мысль пришла к объективизму, из которого произошел первичный формализм. Но, только появившись, он стал предметом консерватизма, что приводило к неприятию новых понятий.