Прерогатива здійснювати конституційний контроль, що є „специфічною функцією компетентних державних органів із забезпечення конституційної законності, верховенства Конституції в системі нормативних актів, її прямої, безпосередньої дії у діяльності суб’єктів суспільних відносин на всій території держави”[4], належить державним інституціям, серед яких центральне місце займає Конституційний Суд України. Як єдиний орган конституційної юрисдикції він вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Основному Закону України і дає офіційне тлумачення Конституції та законів України.
Забезпечення Конституційним Судом конституційності нормативно-правових актів є, по суті, реалізацією вимог принципу конституційної законності[5], незважаючи, що терміни „конституційність” і „законність” у Законі про Конституційний Суд України належать до різних категорій системи нормативно-правових актів. Тому деякі автори стверджують, що виходити з того, що при закріпленні повноважень Конституційного Суду термін „конституційність” вживається як особливий аспект поняття „законність”[6]. Так, у п. 1 ст. 13 згаданого вище Закону визначається, що Конституційний Суд приймає рішення у справах щодо конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради, актів Президента України, Кабінету Міністрів, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим. А у ст. 14 встановлюється, що до повноважень Конституційного Суду не належать питання щодо законності актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування, а також інші питання, віднесені до компетенції судів загальної юрисдикції. Але в цих формулюваннях не можна вбачати протиставлення конституційності і законності, оскільки сама Конституція є законом, хоча й основним, і вимоги законності щодо необхідності точного, неухильного і постійного виконання законів й інших нормативно-правових актів до неї належать також.
Ефективність діяльності Конституційного Суду із забезпечення конституційності зазначених актів вищих органів державної влади України безпосередньо залежить і від теоретичного розроблення питання про підстави для прийняття рішення щодо неконституційності та критеріїв оцінки конституційності актів. Взявши до уваги граматичні пояснення термінів „підстава” і „критерій”[7], зрозуміло, що поняття підстави для прийняття рішення щодо неконституційності акта можна визначити як чітко передбачені у конституційному законодавстві юридичні умови, наявність яких дозволяє Конституційному Суду прийняти вмотивоване і детально обгрунтоване рішення щодо визнання акта в цілому чи в окремій його частині неконституційним. Суттєвою рисою підстав є те, що вони закріплені у законі. Так, ст. 15 Закону про Конституційний Суд України визначає, що підставами для прийняття Конституційним Судом рішення щодо неконституційності правових актів повністю чи в їх окремих частинах є: невідповідність Конституції України; порушення встановленої Конституцією процедури їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності; перевищення конституційних повноважень при їх прийнятті. Цей перелік слід вважати вичерпним.
Таким чином, фактичною підставою для прийняття рішення Конституційним Судом щодо неконституційності нормативно-правового акта буде наявність розбіжностей між певними властивостями, ознаками відповідного акта, що оцінюється на предмет неконституційності (зміст, процедура прийняття та оформлення, використання конституційних повноважень органом державної влади, який прийняв даний акт), і алгоритмом правового регулювання, встановленим Конституцією. Головне завдання Конституційного Суду якраз і полягає в тому, щоб відшукати вказані відмінності. В цьому аспекті одним з ефективних шляхів пошуку виступає вирішення проблеми застосування належних критеріїв оцінки конституційності названого акта, яка майже не розроблялась вітчизняною наукою конституційного права.
Критерій оцінки конституційності акта — це відмінні ознаки, на підставі яких Конституційний Суд може відрізняти конституційні акти від неконституційних. Вони належать до характеру перевірки змісту акта, процедури його розгляду, ухвалення або набрання ним чинності, його оформлення, правильності використання конституційних повноважень державним органом, що прийняв акт, з метою встановлення їх відповідності чи невідповідності конституційним приписам. Деякі критерії знаходять закріплення у законах. Разом з цим, вони є продуктом теорії і практики конституціоналізму в країні на певному етапі її розвитку. Іншими словами, критерії виступають такими ознаками, які дають можливість визначити фактичну конституційність (неконституційність) акта. Тобто, спираючись на дану ознаку, Конституційний Суд чітко встановлює: чим саме і як нормативно-правовий акт відрізняється від того еталона, який встановлений Конституцією України. При цьому потрібно враховувати, що оцінку конституційності даних актів слід проводити виходячи з усього тексту Основного Закону, оскільки цей текст є системним і всі складові Конституції є невід’ємними її частинами. Відповідно — вони мають однакову юридичну силу.
Невідповідність Конституції України — перша підстава для прийняття рішення Конституційним Судом щодо неконституційності нормативно-правового акта, її належить розуміти, насамперед, як невідповідність його змісту Конституції, що може бути встановлена за допомогою наступних критеріїв: формально-юридичного, апріорно-цільового, ціннісного, обсягу та меж правового регулювання.
Формально-юридичний критерій оцінки конституційності акта потребує виявлення буквального протиріччя змісту акта, що оцінюється, Конституції України. Конституційний Суд шляхом текстуального зіставлення двох норм встановлює наявність в оцінюваній нормі положень, що знаходяться в граматичному протиріччі з нормами Конституції.
Якщо буквального протиріччя не встановлено, то подальший аналіз конституційності акта передбачає застосування апріорно-цільового критерію. За його допомогою Конституційний Суд через тлумачення норм встановлює: чи відповідає за змістом акт, що оцінюється, закріпленим в Основному Законі принципам, цілям, завданням тощо.
У літературі виділяють загально-правовий критерій, який передбачає оцінку відповідності акта тим правовим цінностям, що історично складися у правовій системі, навіть тоді, коли вони не знайшли закріплення у Конституції[8]. Але специфіка Конституційного Суду України у тому, що він завжди при розгляді справ повинен виходити з тексту Конституції. Цінності ж, що не знайшли конституційного закріплення, конституційні традиції та звичаї можуть бути лише допоміжними засобами оцінки нормативно-правового акта.
Встановлення невідповідності Конституції України змісту названого акта передбачає оцінку обсягу та меж його правового регулювання. Через застосування цього критерію Конституційний Суд оцінює: чи забезпечується максимально широке, повне і, разом з тим, достатньо конкретне нормування суспільних відносин і чи відповідає воно Конституції України. Можливо, більш доцільно оцінювати обсяг та межі правового регулювання нормативного акта, взявши за основу процедуру виявлення порушення Конституції, запропоновану Бернардом Г. Сіганом[9]. Вказана процедура дає можливість поділити оцінку акта на окремі частини, стадії, що зменшує можливість впливу суб’єктивного фактора.
Насамперед, визначається справжня мета нормативно-правового акта і з’ясовується, чи є вона конституційною. Для цього треба встановити різноманітні право-утворюючі фактори: мотиви, якими керувалися творці акта; історичні і політичні обставини, що породжували його прийняття, та як вони могли вплинути на постановку мети. Слід також визначити правову значимість тих суспільних відносин, що врегульовуються даним актом, встановити коло загально-правових та спеціальних принципів, які визначають предмет, обсяг та межі дії акта, види суб’єктів даних відносин, яким надаються права та встановлюються обов’язки, тощо.
Доцільно встановити засоби досягнення мети нормативного акта. Вони повинні бути конституційними, тобто здатними реально забезпечити можливу і необхідну поведінку суб’єктів суспільних відносин (належні заходи стимулювання, юридичну відповідальність тощо). На цьому етапі розглядається, чи не передбачені зайві обмеження у процесі досягнення мети, оскільки можливе встановлення такого способу реалізації акта, що спричиняє суттєве обмеження або його загрозу щодо прав і свобод суб’єктів правовідносин.
Вплив нормативного акта на суспільні відносини має відповідати його меті. Це означає, що наслідки дії акта повинні бути передбачуваними і позитивними. На цій стадії аналізується, чи не є сфера дії даного акта надто широкою (тобто, чи не охоплює він ширше коло суб’єктів ніж це передбачалось) або надто вузькою (тобто, не дозволяє притягнути до відповідальності певну категорію порушників).
Треба також перевірити: чи не може бути досягнута така сама мета за допомогою акта, який має меншу юридичну силу. Тобто, Конституційний Суд України повинен врахувати, чи немає іншого альтернативного нормативного рішення.
У всіх випадках оцінки змісту нормативного акта Конституційний Суд повинен завжди виходити з того смислу, який надається акту офіційним тлумаченням. Але він також може брати до уваги інші винесенні рішення моменти (судова, адміністративна).
Згідно зі ст. 15 Закону про Конституційний Суд України другою підставою для прийняття рішення щодо неконституційності актів є порушення встановленої Конституцією процедури їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Вона встановлюється, головним чином, за допомогою двох критеріїв. Перший — процесуально-процедурний означає перевірку Конституційним Судом відповідності вимогам Конституції процедури прийняття, підпису, надрукування і введення в дію оцінюваного акта. Це означає наявність належного суб’єкта законодавчої ініціативи, кворуму, додержання всіх встановлених строків підписання акта, своєчасне надрукування в офіційному джерелі тощо. Другий — це критерій належної форми нормативного акта. Тобто, по-перше, його форма повинна відповідати тому виду актів, які може приймати відповідний орган державної влади і, по-друге, форма акта має відповідати його змісту в залежності від предмета, обсягу та меж правового регулювання. У недалекому минулому велика кількість суспільних відносин регулювалися не законами, як це повинно бути, а підзаконними нормативно-правовими актами. На жаль, ця практика ще не подолана.