На территории России охрана исполнениям, фонограммам, сообщениям передач организаций эфирного или кабельного вещания может предоставляться в силу как национального законодательства, так и международного договора. Россия является участницей трех международных договоров в области смежного права:
1. Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. - с 13 марта 1995 г. (Конвенция о фонограммах).
Россия присоединилась к этой Конвенции на основании Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм". Представляется, что данная Конвенция носит публичный характер.
2. Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. - с 26 мая 2003 г. (далее - Римская конвенция).
Россия присоединилась к этой Конвенции на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2002 г. «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций».
3. Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. (далее - Конвенция о спутниках), участницей которой является Российская Федерация как правопреемница СССР. СССР присоединился к этой Конвенции 20 января 1989 г. Наиболее подробно характеристику Конвенции о спутниках дают Д. Липцик[48] и Ю.Г. Матвеев (ученый в области международного авторского права, который работал в отделе авторского права ЮНЕСКО)[49], которые отмечают, что Конвенция о спутниках носит публичный характер и не признает каких-либо прав иностранцев, для того же, чтобы права возникли у иностранцев, необходимо признание этих прав в национальном законодательстве. Данная Конвенция лишь порождает обязанности у государств - ее участниц.
Римская конвенция предоставляет охрану только передачам эфирного вещания.
Охраняемые на территории России в силу международного договора объекты не могут охраняться дольше, чем в стране их происхождения. Поэтому истечение срока действия исключительного права на данные объекты в стране происхождения влечет за собой прекращение действия исключительного права на территории России, даже если российское законодательство предоставляет больший по сравнению со страной происхождения указанных объектов срок действия исключительного права. Кроме того, необходимо отметить, что если на территории России срок действия исключительного права на исполнения, фонограммы, сообщения организаций эфирного или кабельного вещания меньше, чем в стране их происхождения, то они будут охраняться в течение срока действия исключительного права, предусмотренного российским законодательством.
К смежным правам относятся:
1. право на исполнение – исключительное право на исполнение, право признаваться автором исполнения, право на указание своего имени на экземплярах фонограммы, право на неприкосновенность исполнения, т.е. защиту исполнения от всякого искажения;
2. право на фонограмму – исключительное право изготовителя на фонограмму, право на указание своего имени на экземплярах, право на защиту фонограммы от искажения при её использовании, право на обнародование фонограммы;
3. право организаций эфирного и кабельного вещания – право использовать сообщение в эфир любыми не противоречащими закону способами;
4. право изготовителя базы данных – право извлекать из базы данных материалы и использовать их в любой форме и любыми способами, п также право на указание своего имени на экземплярах.
5. право публикатора на произведение науки, литературы и искусства – исключительное право на обнародование, право на указание своего имени на экземплярах.
Основное содержание смежных прав сводится к тому, что использование третьими лицами фонограмм, радио и телепрограмм, а также творческих результатов исполнителей требует согласия либо артиста, осуществляющего исполнение, либо организаций, сделавших звукозапись, либо радио и телеорганизаций. Целью смежных прав является охрана юридических интересов конкретных физических и юридических лиц, которые способствуют созданию произведений, доступных для широкой публики. Одним ярким примером является певец или музыкант, исполняющий произведение композитора для широкой публики. Общей целью этих смежных прав является охрана юридических интересов тех лиц или организаций, которые вносят существенное творческое, техническое или организационное мастерство в процессе доведения произведения до широкой публики.
Иногда смежные права связаны с произведениями, которые не охраняются авторским правом, например, произведения, которые являются всеобщим достоянием. В качестве примера, фортепьянный концерт Бетховена. Он может быть исполнен в концертном зале или записан на компакт-диск. Поскольку Бетховен умер в 1827 г., все его произведения являются всеобщим достоянием, в силу чего не подлежат охране авторским правом. Следовательно, кто угодно волен, исполнять определенное сочинение, скажем, один из фортепьянных концертов Бетховена, или записывать его на компакт диск без получения разрешения.
Однако, исполнитель концерта (пианист и оркестр), так же как и производитель, компакт диска, содержащего запись концерта, будут пользоваться смежными правами в отношении, соответственно, своего исполнения концерта или его записи. Следовательно, в рассматриваемом случае никто не имеет права записывать живое исполнение такого концерта без разрешения исполнителей. Также никто не имеет права делать копии фонограммы, являющейся звукозаписью этого фортепьянного концерта, без разрешения производителя звукозаписи.
Для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрации их объекта или соблюдения каких-либо формальностей.
Стоит отметить, что производители звукозаписей могут пользоваться охраной, даже если то, что они записали, не является произведением. Знак охраны смежных прав - оповещение производителя фонограммы и исполнителя о своих исключительных смежных правах. Знак охраны смежных прав помещается на каждом экземпляре фонограммы и/или на каждом содержащем ее футляре и состоит из:
- буквы "Р" в окружности (англ.Phonorecord);
- имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;
- года первого опубликования фонограммы.
Знак правовой охраны смежных прав помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре.
Под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все или некоторые звуки или их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Таким образом, экземпляр фонограммы будет иметь место в том случае, если копия:
1) записана с фонограммы, а не с какого-либо другого носителя, иными словами, законодатель не рассматривает в качестве копии фонограммы вторичную запись, т.е. запись на аудионосители звуков не с фонограммы, а с аудионосителей, записанных с фонограммы. Не следует путать вторичную и косвенную записи: косвенная запись - также запись с фонограммы, сделанная при помощи микрофона, установленного в помещении, где звучит фонограмма;
2) включает все или часть звуков фонограммы либо их отображения. Отображения звуков есть представление их в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование специальных технических средств[50].
Обладателями смежных прав являются: исполнители, производители фонограмм,
организации эфирного и кабельного вещания, изготовители базы данных, публикаторы.
Исполнителям в отношении их исполнений или постановок принадлежат исключительные смежные права: личные неимущественные - право на имя, право на защиту исполнения или постановки; имущественные - право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки. Обладатель смежных прав вправе использовать результат своей деятельности по своему усмотрению любым законным способом. Он может разрешить или запретить другим использование такого результата, однако отсутствие запрета не считается согласием. Смежные права возникают в силу факта создания результата интеллектуальной деятельности. Исполнитель имеет исключительное право использовать и разрешать использовать исполнение путем воспроизведения. Это право он может передать по договору производителю фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания. В таком случае договор производителя фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания с исполнителем должен устанавливать объем переданных прав. При этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются непереданными.
Однако развитие науки и технологии приводит к тому, что правообладатель лишается возможности обеспечить свой монополизм, ибо не может проконтролировать использование своих прав; с другой стороны, в ряде случаев пользователи (как правило, в силу специфики своей деятельности) лишены возможности в индивидуальном порядке заключать прямые договоры с правообладателями, равно как и последним тоже в этих случаях затруднительно заключать договоры с пользователями[51].
Поскольку в данных обстоятельствах частные интересы каждого правообладателя противопоставляются интересам общества в целом (или большей части потребительской аудитории), то стандартная для использования интеллектуальной собственности юридическая схема «не можешь заключить договор об использовании - не используй» представляется не вполне обоснованной.