Так же, как и в отношении исключительного авторского права на произведение ГК РФ не ограничил способы использования исполнения, закрепив исключительное право исполнителя использовать исполнение любым не запрещенным законом способом. Но несмотря на это, примерный перечень основных способов использования исполнений имеет существенное значение.
Необходимо отметить, что ГК расширил перечень способов использования исполнения в сравнении с Законом об авторском праве. При этом расширение носит как количественный, так и качественный характер. Во-первых, перечень дополнен такими способами использования исполнения, как распространение и публичное исполнение записи исполнения. Во-вторых, значительно полнее в ГК раскрыто содержание таких способов использования исполнения, как сообщение в эфир и воспроизведение записи исполнения.
Способы использования исполнения, указанные в п. 2 ст. 1317, можно условно разделить на три группы:
- использование непосредственно исполнения (незаписанного исполнения);
- запись исполнения;
- использование записи исполнения.
Данная классификация способов использования исполнения является в известной мере общепринятой: в ст. 6 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. говорится об имущественных правах исполнителей на свои незаписанные исполнения. К ним относятся эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения своих незаписанных исполнений (за исключением случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир), а равно запись своих незаписанных исполнений[63]. Статьи же 7 - 10 Договора ВОИС раскрывают содержание способов использования записи исполнения.
Использование незаписанного исполнения осуществляется посредством сообщения его в эфир или по кабелю (подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317 ГК).
Традиционно под сообщением в эфир понимается беспроводной способ передачи информации (с помощью электромагнитных волн), при котором исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия, т.е. существует фактическая возможность воспринимать осуществляемое сообщение в эфир с помощью соответствующих технических средств. При этом наличие указанной возможности не означает необходимости восприятия такого сообщения. Поэтому в Гражданском кодексе и говорится, что сообщение в эфир становится доступным независимо от его фактического восприятия публикой.
Таким образом, сообщение в эфир - процесс, состоящий из ряда взаимообусловленных действий: формирования сигнала, передачи его по сети связи и распространения на соответствующей территории («зона вещания»), где обеспечивается прием такого сообщения публикой.
Сообщение в эфир осуществляется как с наземных станций и по наземным эфирным сетям связи (радиотелевизионные передающие центры, радиорелейные линии), так и с использованием спутников связи. В последнем случае сообщение в эфир усложняется двумя взаимосвязанными действиями, нашедшими отражение в ГК: прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника[64].
Процесс сообщения в эфир также усложняется при осуществлении ретрансляции. Ретрансляция - это сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации. Таким образом, при ретрансляции одна организация эфирного вещания формирует и передает сигнал другой организации вещания, которая принимает и одновременно распространяет в эфир полученное ею сообщение (причем все это осуществляется с помощью операторов связи).
В отличие от сообщения в эфир сообщение по кабелю представляет собой доведение исполнения до всеобщего сведения с использованием проводных средств вещания - кабеля и т.д. Но и при сообщении по кабелю возможна ретрансляция.
Одним из ключевых способов использования исполнения является запись исполнения.
Во-первых, сама запись признается отдельным способом использования исполнения.
Во-вторых, запись служит основой для осуществления других способов использования произведения: воспроизведения записи исполнения, распространения записи исполнения и пр. Причем запись исполнения является основой способов его использования как с технической точки зрения (как указывается в определении записи исполнения, это такая фиксация звуков, изображения, а также их отображений, которая позволяет осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение), так и с юридической точки зрения (способы использования исполнения, указанные в подп. 4 - 9 п. 2 ст. 1317 ГК, представляют собой использование записанного исполнения).
В-третьих, получение разрешения на осуществление записи может ограничивать права обладателя исключительного права на исполнение в отношении других способов использования. Как указывается в пункте 3 статьи 1317 ГК, исключительное право на исполнение «не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения».
В-четвертых, запись исполнения, а вернее, первая запись исполнения есть не что иное, как изготовление фонограммы. Здесь происходит совмещение двух юридических объектов и соответственно двух разных прав в одном материальном объекте. Можно сказать, что записанное исполнение с правовой точки зрения «живет совместно» с фонограммой. Отсюда следует, что способы использования записанного исполнения имманентно связаны с аналогичными способами использования фонограммы[65].
Так, воспроизведение записи исполнения есть не что иное, как изготовление одного или более экземпляра фонограммы (подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК).
Распространение записи исполнения представляет собой отчуждение (и этим отличается от другого способа использования исполнения - проката) оригинала или экземпляров записи, т.е. экземпляров фонограмм как материальных объектов (и этим отличается от других способов «доставки» исполнения - сообщения в эфир, доведения до всеобщего сведения и т.д.). Данный способ использования исполнения отсутствовал в Законе об авторском праве. В отличие от распространения прокат не связан с отчуждением экземпляров записи, а предполагает право пользования экземпляром записи исполнения.
Поскольку сообщать в эфир или по кабелю можно как записанное, так и незаписанное исполнение, в подп. 6 п. 2 ст. 1317 ГК предусматривается в качестве отдельных способов использования сообщение в эфир и сообщение по кабелю записи исполнения, что также связано с соответствующим использованием фонограммы.
Поскольку с технической точки зрения запись исполнения может быть не только сообщена в эфире или по кабелю, в ГК выделяются такие способы ее использования, как публичное исполнение записи исполнения (в городских парках, ресторанах, клубах, кинотеатрах и т.д.) и доведение записи исполнения до всеобщего сведения (путем размещения в сети Интернет).
Гражданский кодекс предусмотрел также и порядок обращения взыскания на исключительное право на исполнение (ст. 1319). Если данное право принадлежит исполнителю, на него не может быть обращено взыскание. Это касается и наследников исполнителя, их наследников, наследников их наследников и т.д. в пределах срока действия исключительного права.
При этом:
1) может быть обращено взыскание на права требования, принадлежащие исполнителю по договорам, связанным с распоряжением исключительным правом на исполнение, в том числе и по договору об отчуждении исключительного права, и как лицензиару по лицензионным договорам;
2) исполнитель имеет преимущественное право на приобретение права использования его исполнения, реализуемого с публичных торгов в целях обращения взыскания на имущество лицензиата.
Если же исключительное право на том или ином основании было передано или перешло от исполнителя либо его наследников к другому лицу, оно может быть предметом взыскания. Причем в этом случае взыскание может быть обращено как на исключительное право (когда должником является правообладатель), так и на право использования исполнения (когда должником является лицензиат).
2.3 Право на фонограмму
Согласно подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ: фонограмма - это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. В данном определении нужно отметить следующие моменты:
- должна наличествовать запись, т.е. определенная статичная фиксация соответствующих звуков. Срок существования такой записи принципиального значения не имеет: например, фонограммой можно признать и запись, произведенную в оперативную память компьютера, до тех пор, пока такая запись существует (пусть и непродолжительное время);
- фонограмма должна быть исключительно звуковой записью. Соответственно звуковая дорожка определенного аудиовизуального произведения (например, кинофильма) не может рассматриваться в качестве фонограммы, а значит, продюсер такого аудиовизуального произведения не получит в дополнение к приобретенным им авторским правам еще и смежные права на фонограмму. Это правило призвано исключить возможность двойной охраны одного и того же объекта и необходимость получения разрешения на использование аудиовизуального произведения отдельно у владельца прав на аудиовизуальное произведение и отдельно у изготовителя фонограммы;