Отмеченная судебно-арбитражная практика, являющаяся следствием квалификации реституции в качестве обязательства, вызывает большие сомнения, поскольку она противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 167 ГК, согласно которой при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах; иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены законом (а не соглашением сторон, как это нередко имеет место в реальном имущественном обороте).
С другой стороны, в определенных ситуациях (например, при предоставлении сторонами эквивалентного исполнения договора до признания его недействительным) сторонам недействительного договора можно было бы предоставить возможность урегулировать свои отношения, связанные с последствиями недействительности договора, в самостоятельном порядке. Во всяком случае, право на такие действия сторон должно быть предусмотрено специальными правилами о последствиях недействительности договора, как, впрочем, и возможность применения норм об обязательствах из неосновательного обогащения при неэквивалентном исполнении недействительного договора.
Специальным образом следовало бы урегулировать также вопрос о возможности (либо невозможности) применения общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок к отдельным действиям сторон договора по исполнению договорных обязательств. ГК (пусть и косвенно) признает такие действия сторон договора сделками: согласно п. 3 ст. 159 ГК сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. В связи с этим в юридической литературе нередко можно встретить мнение о допустимости применения к отдельным действиям сторон по исполнению договорных обязательств общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок, а в судебно-арбитражной практике - примеры такого подхода.
Хотелось бы обратить внимание на то, что стороны, заключив договор и приступая к исполнению договорных обязательств, должны руководствоваться нормами ГК об исполнении обязательств (гл. 22, ст. 309 - 328), а не общими положениями о сделках. В случаях, когда при исполнении договорных обязательств стороны отступают от требований законодательства, их действия должны оцениваться с точки зрения соблюдения правил о реальном и надлежащем исполнении обязательств и влечь за собой соответствующие ответственность и иные негативные последствия нарушения договорных обязательств. Применение же в подобных ситуациях общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок может подорвать устои гражданского оборота.
Вместе с тем данная проблема должна решаться не на уровне теоретических рассуждений, а путем включения в ГК специальных правил, не допускающих (или существенно ограничивающих) применение общих положений о сделках к действиям сторон по исполнению обязательств.
Многоаспектный характер гражданско-правовой категории "договор" должен учитываться при обсуждении любой проблемы договорного права. Например, в судебно-арбитражной практике нередко встречаются судебные решения об отказе в удовлетворении требования о признании договора недействительным по той причине, что данный договор признается судом незаключенным.
Между тем при рассмотрении проблем, связанных с признанием договора незаключенным, мы имеем дело с такими аспектами понятия "договор", как "договор-правоотношение" (отсутствие соглашения сторон по какому-либо из существенных условий договора) либо "договор-документ" (несоблюдение требований, предъявляемых к форме договора). Однако выяснение вопроса о том, достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора и облечено ли оно в надлежащую форму, допустимо лишь в отношении действительного договора ("договор-сделка"), поскольку, если мы имеем дело с недействительным договором, отсутствует необходимый юридический факт (сделка), который мог бы служить основанием обязательственного правоотношения (а стало быть, и само это правоотношение). При этих условиях анализ содержания соответствующего обязательственного правоотношения, а именно достигнуто ли сторонами в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям обязательства, лишен всякого практического смысла.
Таким образом, последовательность действий по оценке договора с точки зрения возможности признания его недействительным или незаключенным предопределяется тем обстоятельством, что только в отношении договора, являющегося действительной сделкой, можно рассматривать вопрос о признании его незаключенным (или заключенным). Поэтому можно представить себе решение суда об отказе в удовлетворении требования о признании договора незаключенным в связи с тем, что указанный договор является недействительной сделкой, но никак не наоборот.
К сожалению, как показывает судебно-арбитражная практика, и споры о признании договоров незаключенными в большинстве случаев инициируются недобросовестными должниками в качестве ответной меры с их стороны на обоснованные требования кредиторов о применении к ним мер договорной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.
Поэтому и в данном случае требуется дополнительное регулирование соответствующих правоотношений, направленное на ограничение возможностей признания договора незаключенным. Скажем, такой возможности должна быть лишена сторона, принявшая от контрагента по договору исполнение обязательства. Кроме того, в некоторых случаях, как представляется, отсутствие соглашения сторон по отдельным существенным условиям договора может компенсироваться их фактическими действиями по исполнению договорных обязательств. Соответствующие дополнения могут быть внесены в ст. 432 ГК.
Нуждаются в отдельном регулировании также правоотношения, связанные с применением последствий признания договора незаключенным. В настоящее время судебно-арбитражная практика в основном исходит из того, что в случае признания договора незаключенным отношения сторон - бывших контрагентов по договору переходят в фактическую плоскость и регулируются нормами об обязательствах, возникших из неосновательного обогащения. Более предпочтительным представляется наделение сторон правом самостоятельно урегулировать свои взаимоотношения. Кроме того, было бы целесообразно определять судьбу переданного имущества и предоставленного иного исполнения обязательства до признания судом договора незаключенным специальными правилами, которые можно было включить в ГК.
Что же касается норм о кондикционных обязательствах, то они подлежали бы лишь субсидиарному применению и только в тех случаях, когда исполнение обязательств, предоставленное сторонами до признания договора незаключенным, оказалось бы неэквивалентным.
Конечно же, понимая все значение общих положений о договоре, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, для стабилизации гражданского оборота следует воздерживаться от поспешных предложений, направленных на их изменение и дополнение. Вносимые предложения должны быть предметом широких научных дискуссий, и только в случае общего понимания их очевидной необходимости может идти речь о внесении изменений в ГК.
В Гражданском кодексе под «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».
Общие правила о заключении договоров, установлены в главе 28 ГК РФ, которые не являются исчерпывающими. Правила этой главы подчинены общим положениям ГК о совершения сделок (гл. 9 "Сделки", гл. 10 "Представительство. Доверенность''), а также дополняются нормами ГК об отдельных договорах, которые предусматривают дополнительные указания о форме и других особенностях заключения некоторых договоров (ст. 493, 507, 527, 540, 574 и др.)[8].
Дополнительные правила о заключении отдельных групп договоров содержатся в законодательстве об этих договорах, например, в транспортных уставах и кодексах в отношении договора перевозки груза (подача предварительных заявок, особенности формы н составления перевозочных документов), в законодательстве о поставках для государственных нужд, а также в законодательстве о проведении торгов (конкурсов) на размещение заказов[9].
По действующему законодательству, для того, чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая – приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой, а вторая – акцептом. В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, - акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получил акцепт от акцептанта[10].
Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК РФ: а) должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор; б) должно содержать все существенные условия договора; в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.
Так А.Н. Масляев считает, что при отсутствии любого из указанных выше признаков предложение может рассматриваться как вызов на оферту[11].
Заключенные договоры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Такое общее правило придает устойчивость гражданскому обороту.