Каждый новый претор, вступая в должность, согласно обычаю, подтверждал эдикт своего предшественника, прибавляя при необходимости какую-нибудь норму, которая могла защитить узаконенные или только еще возникавшие правоотношения. Так, наперекор праву XII таблиц возникает новое, так называемое преторское право.
Налицо правотворческая роль претора. По существу, он творил новые нормы, так как он мог дать исковую защиту, а мог и не дать. Сначала эдикт существовал в устной форме, а затем - в письменной.
До нас дошли остатки подобных эдиктов: “Я дам защиту тому, кто заключит договор без обмана, насилия и иных неправильных действий, … если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявшие у путешественника вещи на хранение, не возвратят их, я дам против них иск”.
Правовые нормы, содержащиеся в эдиктах римских магистратов, стали источником римского права. Оно так и называлось магистратским, так как проистекало из эдиктов римских магистратов, дополняло древнеримское право juscivile, которое уже не отвечало все увеличивающемуся стремлению права соответствовать конкретным условиям и потребностям римского государства.
Имея в виду конкретные обстоятельства при решении каждого вопроса и, руководствуясь идеями добра и справедливости, в рабовладельческом мире, магистратское право отступает от формализма, жесткости и суровости цивильного права, которое, в сущности, было jusstrictum (строгое право). Так, одни и те же отношения могли по-разному регулироваться в цивильном (строгом) или магистратском (преторском) праве, а римские граждане имели возможность выбирать, посредством, какого правового порядка регулировать свои отношения.
Активная роль римских магистратов, прежде всего преторов, в создании новых правовых правил длилась до 130 года н.э., когда юрист Юлиан во время правления императора Адриана произвел опись правовых норм, содержащихся в эдиктах магистратов. Так был создан edictumperpetuum – вечный эдикт, который, в сущности, представлял собой кодификацию магистратского права.
Деятельность юристов, под которой, в первую очередь, понимаются их толкования (interpretatio).
Во II веке до н.э. начинает развиваться теоретическая юриспруденция, появляются светские юристы, к которым обращаются за консультацией не только тяжущиеся стороны, но и претор. Возникают юридические школы. Юридическая практика характеризуется тремя глаголами:
A. Respondere (отвечать) – давать устные советы, консультации частным лицам и магистратам по сложным юридическим вопросам.
B. Agere - вести дела в гражданском процессе.
C. Cavere - руководить процессуальными действиями клиента, составлять и редактировать документы.
Именно толкование законов юристами приобретает значение права, а разработанные юристами формулы и определения достигли уровня искусства. Четкость, лаконизм, афористичность правовых понятий поражали современников. Римские юристы относились к своей деятельности как к своего рода искусству. В отличие от ораторов, выступавших в судах за вознаграждение, юристы Рима давали консультации бесплатно, их удовлетворяли слава, популярность, влияние, которое они приобретали в результате своей деятельности.
Римская юриспруденция включала в себя не только практическую деятельность по составлению исковых формул, обучению праву, но и толкование законов, что весьма существенно. В процессе толкования права, особенно в сфере имущественных отношений и судопроизводства, юристы дополняли, изменяли, а порой фактически отменяли устаревшие нормы, составляли новые. Творимое юристами право, по существу, было таким же источником, как и обычное право.
К концу третьего века до нашей эры юриспруденция перестала считаться тайным искусством жрецов. Понтифики были вытеснены из сферы толкования обычаев и права. Их место заняли светские юристы.
Одним из крупнейших правоведов периода республики был Квинт Муций Сцевола, который преподавал в юридической школе и написал 18 книг по цивильному праву. У него учился знаменитый Цицерон.
Расцвет деятельности юристов относится к I-III вв. – эпохе начала принципата. Их авторитет и мнения по вопросам права оценивались чрезвычайно высоко. Император Октавиан Август распорядился, чтобы ответ или разъяснения по вопросам права, данные известными юристами, как бы исходили от самого принцепса. Со времен Тиберия виднейшие юристы были наделены правом ответа, их заключения по конкретным делам имели официальную силу, обязательный характер для тех судей, где рассматривалось дело, по которому дана консультация. Такого же взгляда на роль юристов придерживался император Адриан. Ответ юриста мог состоять из одного слова: да или нет.
К знаменитым классическим юристам II века относились: Папиниан, Павел, Ульпиан, Гай, Модестин. А император Валентиниан III в 426г. издал закон о цитировании, согласно которому цитаты именно этих пяти знаменитых юристов имели для судей обязательную силу. При расхождении во мнениях по конкретно рассматриваемому вопросу предпочтение отдавалось большинству. При равенстве голосов решающим было мнение Папиниана, который за высочайшее умение решать архисложные юридические казусы имел прозвище "Блистательный".
Римские правоведы в своих произведениях отмечали, что сила римской юриспруденции заключается в ее качестве, руководящих началах ее деятельности (теоретической и практической). Римские юристы умело индивидуализировали отношения и случаи, исходя из правила "равное оценивать равно, различное – различно". В этом и состоит смысл термина "аequitas" (справедливость). Для них главным было уяснить истинную волю законодателя при создании правовой нормы.
Римским юристам присущи, по меньшей мере, два достоинства: они менее всего были кабинетными учеными и в их деятельности превосходно сочетались теория и практика, а точность терминологии и сжатая форма изложения сделали сочинения римских юристов своего рода образцом, хорошей школой для выработки юридического мышления многих последующих поколений правоведов.
Императорские указы, или распоряжения, (сonstitutionеsprincipum). Важным источником права в ранней империи становятся императорские распоряжения. Конституции императоров не являлись законами, но имели силу таковых, более того, император (princeps) становится выше закона, “принцепс свободен от соблюдения законов”, "то, что угодно принцепсу, имеет силу закона".
Различались следующие виды императорских распоряжений:
A. Эдикты - распоряжения, объявляемые всенародно и обязательные для всего населения.
B. Мандаты - инструкции чиновникам (правителям провинций или республиканским магистратам).
C. Декреты – судебные решения императора, когда он выступал в качестве судьи по гражданским делам.
D. Рескрипты – ответы императора на юридические вопросы магистратов или частных лиц, которые он составлял с помощью своих юридических консультантов.
В период поздней империи распоряжения императора стали называться законами (leges). Они составлялись в императорcких канцеляриях. Каждый император издавал их великое множество. Такие источники права предшествовавших периодов, как постановления сената, эдикты магистратов и обычай, выходят из употребления. Единственным источником права являются императорские конституции, обычно обращенные к сенату.
Помимо императорских конституций, силу закона имели и постановления префектов претория в пределах их префектуры и в случае непротиворечия их постановлений императорским конституциям.
Таким образом, к основным источникам римского права относились: обычное право, законы, эдикты магистратов, деятельность юристов, постановления сената, императорские указы. Но уже в конце периода республики ощущалась потребность в систематизации (кодификации) права. В III-IV веках были предприняты первые попытки кодифицировать императорские указы (кодексы Грегориана, Гермогениана, Феодосия II), но ни одна из них не решила всех проблем кодификации.
КодификацияЮстиниана (Corpus juris civilis). Кодификация (систематизация) римского частного права была осуществлена в связи с большим объемом и разнообразием нормативного материала. Первая официальная кодификация была произведена в первой половине V века при императоре Феодосии, в результате появился Феодосиев кодекс, включавший 16 книг. Были и другие кодексы. Только в VI веке, уже после падения Западной римской империи, кодификация римского права получила вполне законченные формы. Византийский император Юстиниан (483-565), испытывавший затруднения из-за отсутствия единого судебного законодательства, в 528 году создал комиссию во главе с крупнейшим юристом той эпохи Трибонианом, на которую была возложена задача кодификации всего jus, начиная с законов XII таблиц до источников права в постклассическом Риме. При весьма интенсивной работе уже в 533 году был обнародован результат работы комиссии в виде Дигест (Digesta – упорядоченное, или по-гречески Pandectae – все в себя вмещающее), состоящих из 50 книг. В своей работе комиссия использовала цитаты 2000 книг 39 римских юристов (Ульпина, Павла, Папиниана, Юлиана, Сервия Сцеволы, Гая, Модестина, Марцелла и др.).