Вместе с тем наследование по завещанию в действительности в нашей стране составляет исключение из правила.
Термин завещание используется в трех значениях: завещание есть односторонняя сделка, завещание есть особым образом оформленный документ, имеющий свои реквизиты, и наконец, завещание как основание наследования представляет собой юридический факт.
Завещание - это письменный документ, удостоверенный по общему правилу нотариусом, либо должностным лицом, указанным в законе, а в исключительных случаях собственноручно написанный завещателем в присутствии двух свидетелей, содержащий назначение наследника (либо указание на лишение наследства наследников по закону) и распоряжение имуществом на случай смерти.
Как односторонняя сделка завещание есть распоряжение лица имуществом на случай смерти, создающее права и обязанности только после открытия наследства, для его совершения необходимо и достаточно выражения воли одного гражданина. Особенностями этой сделки является ее строго личный характер и необходимость обладать полной дееспособностью для ее совершения, тогда как в подавляющем большинстве случаев отсутствие полной дееспособности компенсируется наличием у лица законного представителя, опекуна или попечителя.
Полностью дееспособный гражданин обладает правом составить завещание, этому праву корреспондирует обязанность всех лиц воздерживаться от его нарушения. При умышленном нарушении данной обязанности лицо может быть признано недостойным наследником. Поскольку праву завещателя противостоит обязанность всех иных лиц воздерживаться от его нарушения, это отношение является абсолютным[69].
Тайна завещания предполагает, что сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены не должны разглашаться всеми лицами, участвующими в его оформлении. Тайна сохраняется до момента смерти завещателя.
В случае разглашения тайны завещания прямо допускается взыскание компенсации морального вреда. Право на защиту принадлежит только самому завещателю. Хотя закон и предусматривает возможность при нарушении тайны завещания использовать и другие способы защиты гражданских прав, закрепленные в ст.12 ГК, но теоретически можно воспользоваться только правом на возмещение убытков. Другие способы, исходя из существа самого нарушения, использованы быть, не могут. Поэтому, если сохранение тайны завещания приобретает для лица особое значение, лучше всего воспользоваться новой для нашего законодательства возможностью составить закрытое завещание.
Существенным условием завещания как сделки следует считать назначение наследника, либо подназначение наследника наследникам по закону, либо указание на лишение наследства всех наследников по закону, без этих условий оно будет ничтожным. Формальные ошибки и неточности при этом не должны приниматься во внимание. Например, если в завещании наследницей указана единственная дочь наследодателя Прасковья, а в документах значится имя Полина, эта ошибка не должна повлечь признания завещания недействительным.
Закон называет существенным условием завещания дату и место его составления. Указание даты составления является важным, т.к. при наличии нескольких завещаний в силу вступит последнее. Кроме того, наличие у завещателя дееспособности, а также способности понимать значение своих действий и руководить ими, устанавливается также на дату совершения сделки. Указание места оформления документа не играет столь важной роли.
Содержание завещания может исчерпываться указанием на лишение наследства всех наследников по закону, что прямо предусмотрено в ст.1119 ГК РФ. Ранее вопрос о действительности таких "отрицательных" завещаний вызывал сомнения, поскольку специальной нормы в законе не было. Включение этого правила в Кодекс является верным, поскольку отстранение от наследования всех наследников по закону по сути также является распоряжением имуществом на случай смерти. Если завещатель лишил наследства всех наследников по закону, перечислив их поименно, то не обязательно после его смерти имущество как выморочное перейдет к государству. Позднее такой гражданин может составить новое завещание, не противоречащее первому, или могут появиться иные лица, входящие в круг наследников по закону (например, супруг, дети и т.д.). Наконец, невзирая на содержание завещания, к наследству призываются лица, имеющие право на обязательную долю. Если завещатель желает лишить таких лиц наследства, ему следует сослаться на обстоятельства, которые позволят в дальнейшем признать лицо недостойным наследником[70].
Завещание может содержать подназначение наследника (субституцию).
Наследника можно подназначить либо наследнику по завещанию, либо наследнику по закону. Такой "запасный" наследник будет призван в случае, если "основной" наследник умрет ранее завещателя, либо одновременно с ним, либо не успеет принять наследство ввиду смерти, либо не примет наследство по другим причинам, либо откажется его принять, либо не будет иметь право наследования или будет отстранен как недостойный.
Анализ перечисленных оснований позволяет прийти к некоторым выводам. Во-первых, наличие субститута исключает наследственную трансмиссию после смерти "основного" наследника. Во-вторых, если назначенный наследник не вступит в свои права по тем или иным причинам, его место занимает другой наследник по завещанию, а не по закону, как при отсутствии подназначенного наследника. Также основной наследник лишится права отказа от наследства в пользу иного лица[71].
Завещатель может предусмотреть распределение доли наследства на случай, если один из наследников не вступит в свои права по причинам, указанным в ст. 1161. Такое распоряжение, равно как и подназначение наследника, исключает действие правил о приращении наследственных долей.
Документ, не содержащий назначения наследника, или подназначения наследника, или указания на лишение наследника (наследников) по закону наследства, не является завещанием.
Как уже отмечалось, наследование по завещанию не является распространенным в нашей стране, в большинстве случаев имеет место наследование по закону. Причин можно назвать несколько. Во-первых, круг наследников по закону включает наиболее близких родственников и наследодатель не видит необходимости изменять этот порядок, тем более что круг наследников с принятием нового ГК расширен. Во-вторых, незнание закона может вызывать практические трудности с оформлением завещания. В третьих, в небольших городах нотариальных контор недостаточно, прибегнуть к помощи нотариуса бывает затруднительно[72].
Лицо при составлении завещания имеет право распорядиться любым имуществом, как принадлежащим ему, так и тем, которое может быть приобретено в будущем. В дореволюционной литературе указывалось:"Предметом завещания может быть и наследственное право самого завещателя, приобретенное уже им, а не ожидаемое только." Имеется в виду ситуация, когда лицо призвано к наследству, то есть приобрело субъективное право наследования, но до реализации этого права оно распоряжается им на случай своей смерти. Наш закон не допускает подобных распоряжений, поскольку он сам определяет "судьбу" такого права, устанавливая институт наследственной трансмиссии. Но может возникнуть ситуация, когда лицо опасается, что ввиду смерти оно не успеет принять открывшееся наследство. В этом случае следует одновременно с составлением завещания оформить заявление о принятии наследства, которое потом должно быть направлено в нотариальную контору по месту открытия наследства, а в завещании указать лицо, которое должно получить эту наследственную массу, например, гражданин завещает открывшееся в его пользу и принятое им наследство близкому другу, а в остальном имуществе назначает наследницей свою жену.
Основной формой завещания по-прежнему остается нотариально удостоверенное. Вместе с тем требование нотариального удостоверения в некоторых случаях может быть трудно выполнимым, поэтому верным остается замечание Д.И.Мейера, который отмечал: "...если бы законодательство всегда требовало от духовных завещаний нотариальной формы, во множестве случаев ражданину не удалось бы воспользоваться этим правом."[73]
Ошибки при удостоверении завещаний иными должностными лицами являются типичными, на что в разное время указывалось на страницах юридической литературы[74]. Решение этой проблемы состоит в принятии новых подзаконных актов, регламентирующих порядок удостоверения завещаний разными должностными лицами.
В п.1 ст. 1127 содержится закрытый перечень лиц, имеющих право удостоверить завещание, но при этом указано, что при наличии разумной возможности необходимо принять все меры для приглашения к завещателю нотариуса.
Отсюда следует, что в законе закреплен приоритет нотариальной формы завещаний. В специальные нормативные акты включены общие нормы об удостоверении завещаний должностными лицами. Например, в п. 5 ст. 32 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ записано: капитан судна вправе удостоверить завещание лица, находящегося на судне во время его плавания. Согласно приведенной статье, удостоверение завещания капитаном не связывается с наличием каких-либо особых обстоятельств (тяжелая болезнь пассажира, угроза аварии и т.д.), буквальное толкование приводит к выводу, что капитан по своему усмотрению может согласиться или отказаться от совершения этого действия. Однако, учитывая положения ГК, следует признать, что капитан имеет право удостоверить завещание только при отсутствии разумной возможности обратиться к нотариусу.