Общественная опасность как сущностно-содержательное свойство преступления предусмотрена в УК всех стран СНГ, за исключением Грузии. Грузинский УК 2000 г. вообще исключил самостоятельную норму о понятии преступления. Он дает формальное определение преступления в ст. 7 «Основание уголовной ответственности». Она гласит: «Основанием уголовной ответственности является преступление, то есть предусмотренное настоящим Кодексом противоправное и виновное деяние». Однако ч. 2 той же статьи по definitio per negatio (определение через отрицание) фактически раскрывает материальное содержание преступления. В ней говорится: «Не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, однако в силу малозначительности не вызвавшее вред, необходимый для уголовной ответственности лица, его причинившего, либо не создавшее опасности наступления такого вреда».
Формальное определение преступления негативно повлияло на конструкции вины, невменяемости, освобождения от уголовной ответственности и др. Вместо психического отношения к общественно опасному деянию УК ввел признак осознания противоправности деяния и предвидения противоправных последствий. В ст. 70 «Освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки» вместо утраты общественной опасности деянием вводится крайне неудачный критерий «нецелесообразности применения уголовной ответственности за деяние».
УК Республики Польша 1998 г. отказался от прежнего материального понятия преступления по УК 1969 г. Вместо этого в ряде норм употребляется понятие «общественная вредность». Так, в ст. 2 сказано, что «не является преступлением запрещенное деяние, общественная вредность которого незначительна». В главе о разъяснении понятий так раскрывается содержание общественной вредности: «При оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание вред и характер нарушенного блага, размеры причиненного или возможного вреда, способ и обстоятельства совершения деяний, значимость нарушенных виновным обязанностей равно как степень вины, мотивацию виновного». Нетрудно заметить, что разница между «общественной опасностью» и «общественной вредностью» носит терминологический характер.
Неоднозначен подход законодателей и доктрины к содержанию общественной опасности: оно объективно вредоносно либо включает и субъективные признаки вины, мотива, цели. УК РФ 1960 г. не включал вину в определение преступления исходя из того, что субъективная опасность входит в систему общественной опасности наряду с объективной – вредности деяний. Однако в ст. 3 об основаниях уголовной ответственности вина называлась наряду с общественной опасностью. Следует признать, что это – диалектическое противоречие в системе общественной опасности и поэтому оно сохранилось в УК РФ 1996 г. В понятии преступления (ст. 14) вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно субъективное и объективное свойства преступления.[41] В одних случаях, где законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия), в других – обобщенно, как объективно-субъективную категорию (см. ст. 15, 77).
На вопрос о соотношении объективной и субъективной опасности в системе общественной опасности преступления ответ дан выше.[42]
Теперь надлежит осветить следующие вопросы: 1) входит ли личность субъекта преступления в общественную опасность деяния либо нет; 2) принадлежит ли субъект преступления к компонентам общественной опасности деяния; 3) составляет ли распространенность преступления элемент общественной опасности; 4) влияют ли на общественную опасность преступления смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.
На первый из поставленных вопросов подавляющее большинство исследователей дает отрицательный ответ. Аргументация убедительна: УК четко разводит категории «личность преступника» и «субъект преступления». Личность преступника упоминается не в разделе о преступлении, а в разделе о наказании, точнее, о назначении наказания. Часть 3 ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания» называет личность преступника как самостоятельное после характера и степени общественной опасности преступления основание индивидуализации наказания. Стало быть, личность субъекта преступления не является подсистемой системы общественной опасности деяния.
Об этом, в частности, красноречиво высказался Конституционный Суд РФ. «В современной доктрине и уголовном законодательстве юридическая оценка содеянного и критерий дифференциации преступных деяний строятся на типизированной степени общественной опасности. Исходя из ценности и характера объекта посягательства, величины ущерба, формы вины, характера мотивов и других качественных и количественных характеристик преступления. Понятие преступления не может включать характеристику личности, учитывать факты ее биографии, нравственные качества, поведение в прошлом. Не включает оно, по общему правилу, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Нельзя в зависимости от данных видов обстоятельств изменять квалификацию содеянного, а следовательно, и предрешать вопрос о возможном виде и размере наказания. Именно в возможности нести одинаковую ответственность по своим качественным характеристикам и степени тяжести проявляется равенство граждан перед законом.
Однако в оспариваемых нормах законодатель как раз и нарушает этот принцип. Вопиющий пример нарушения принципа равного воздаяния за равные деяния – фабула дела заявителя Новикова. Новиков вместе с соучастником совершили кражу 30 досок на приусадебном участке и продали их за бутылку водки. В приговоре суд отмечает, что ущерб был возмещен, оба подсудимых признали свою вину и раскаялись. Никаких различий в тяжести содеянного, величине ущерба, характере действий, способах, мотивах и других характеристиках преступления обоих соучастников не установлено. Но их абсолютно идентичные действия не только получили разную квалификацию, но и меры наказания существенно разнились. Соучастник был приговорен к двум годам условно, а Новиков исключительно за наличие судимости – к пяти годам лишения свободы.
Нарушение принципов равенства всех перед законом и судом и справедливой ответственности усматривается также в том, что понятие неоднократности предусматривает одинаковые правовые последствия для принципиально разных правовых ситуаций. В результате два эпизода преступлений лица, ранее не привлекавшегося к уголовной ответственности, квалифицируются так же и влекут то же наказание как один эпизод такого же преступления, совершенного лицом, ранее судимым и уже отбывшим наказание за первое деяние. Здесь налицо не только буквальное удвоение наказания, но и явная дискриминация по признаку прежней судимости, а точнее – по особым качествам личности (социальной опасности), которые доктринально связываются с наличием неснятой и непогашенной судимости».[43]
Личность преступника – это система социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических свойств субъекта преступления. Ее собственная общественная опасность измеряется тем, как она «вложилась» в учиненное ею преступление и прогнозом исправления посредством наказания. Любое наказание, назначенное личности с учетом ее общественной опасности, лежит за пределами преступления и его общественной опасности.
Второй вопрос, является ли субъект преступления составной частью (подсистемой) общественной опасности деяния, решается двояко в зависимости от того, имеем ли мы дело с общим либо со специальным субъектом (военнослужащим, должностным лицом, судьей и т.д.). Общий субъект по определению ст. 19 УК – это физическое лицо, вменяемое, достигшее 16 либо 14 лет. Эти уголовно-правовые свойства субъекта преступления специфицируют его как лицо, совершившее преступление. Сами по себе они социально нейтральны для общественной опасности деяния (но не для наказания, при индивидуализации которого всегда учитывается, например, возраст виновного).
Иное дело – специальный субъект. Признаки военнослужащего, должностного лица, судьи выступают криминообразующими. Без них либо вообще нет составов, например, воинского преступления, получения взятки, вынесения неправосудного приговора, либо нет квалифицированного деяния (получение взятки лицом, занимающим государственную должность субъекта РФ). Специальный субъект включен в деяние, автором которого он является.
Можно ли считать криминообразующим распространенность деяний и для кого – законодателя либо правоприменителя? Полагаю, что ответ должен быть отрицательным. Распространенность деяний значима по существу лишь для мелких преступлений, деяний небольшой общественной опасности. Их распространенность скорее оказывается доводом в пользу преследования не в уголовном, а в административном, дисциплинарном и т.п. порядке. Например, распространенность обмеривания и обвешивания покупателей обосновывает наказуемость его лишь при причинении весомого материального ущерба потерпевшим. Ибо при неотвратимости данного преступления без учета ущерба пришлось бы в реальной жизни закрыть практически большинство предприятий. Что же касается менее тяжких, а тем более тяжких и особо тяжких преступлений, то их распространенность при криминализации не играет роли. Каждое отдельное преступление обладает достаточной криминальной общественной опасностью.[44]
Наконец, последний вопрос о том, входят ли в общественную опасность смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства? Ответ дан в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК. Там сказано, что если смягчающее (или отягчающее) обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Законодатель, как видим, развел по разным институтам признаки преступления и смягчающие (отягчающие) обстоятельства. Если же они входят как признаки преступления в его общественную опасность, они теряют свойство смягчающего (отягчающего) обстоятельства. Если законодатель сконструировал привилегированный состав преступления, например, убийство при превышении пределов необходимой обороны, то тем самым он учел в санкциях характер и степень общественной опасности данного преступления. Вторично суд не должен оценивать сам факт наличия его при назначении наказания. Однако если тот или иной смягчающий (отягчающий) признак варьируется по степени общественной опасности (например, неоднократность возможна и при повторности, и при совершении десятка преступлений), она учитывается при индивидуализации наказания.