На общем уровне (по отраслям права) производят разграничение по общественной опасности и противоправности. Прежде всего, речь идет о том, является ли на этапе криминализации общественная опасность свойством только преступления или и иных правонарушений. А.А. Пионтковский, анализируя позиции сторонников и противников того и другого, сложившиеся к 60-м годам ХХ в., присоединился к тем, кто считал, что общественная опасность характеризует любое правонарушение, а не только преступление. Мы присоединяемся к данной точке зрения, о чем выше уже писали. Отсюда по общественной опасности разграничивать преступление и иные правонарушения мы не можем. Как совершенно обоснованно заметили А.А. Пионтковский и другие сторонники поддержанной точки зрения, разграничивать их можно только по степени общественной опасности, придавая преступлениям наивысшую степень. Однако мы уже писали, что пока теория уголовного права не знает критериев жесткой дифференциации степеней общественной опасности. Именно поэтому теоретически четкая конструкция разграничения преступления и иных правонарушений по степени их опасности не выдерживает проверки законодательной практикой, которая всегда «на глазок» устанавливает степени общественной опасности того или иного правонарушения. Такое отношение законодателя сохранится до тех пор, пока теория уголовного права или теория права не найдут соответствующие критерии измерения общественной опасности; если не найдут никогда, то нам просто следует забыть о возможности размежевания преступления и иных правонарушений по степени общественной опасности. [18]
Не может, на наш взгляд, служить разграничительным признаком на начальном этапе создания уголовного закона противоправность, так как она является результатом признания законодателем того или иного поведения преступным; она представляет собой опору уже на действующий закон. Противоправность помогает в разграничении преступлений только тогда, когда мы уже на уровне законодательных предположений и их реализации в уголовном законе жестко и четко определили круг преступлений, т.е. однозначно установили уголовную противоправность. При этом С.Д. Князев предлагает производить анализируемое разграничение по двум моментам: а) преступление запрещено Федеральным законом, тогда как проступок - и Федеральными законами, и законами субъектов Российской Федерации, а также подзаконными актами и даже договорами;
б) противоправность преступлений не допускает аналогии, а противоправность проступков может ее допускать (например, дисциплинарные проступки). Позиция, думается, неприемлемая, поскольку она не дает надежных критериев разграничения. Возьмем для примера Кодекс об административных правонарушениях; он введен в действие Федеральным законом от 30 декабря 2001 г., Уголовный кодекс также является Федеральным законом; КоАП не допускает аналогии (ст.1.6), и УК не допускает аналогии (ч.2 ст.3). Означает ли это, что они одинаковы по противоправности; естественно, нет. Отсюда едва ли оправдан оптимизм автора по поводу того, что «отмеченные отличия позволяют достаточно легко и свободно ориентироваться в вопросах отграничения преступлений от правонарушений». Следовательно, разграничение по противоправности означает только то, что противоправность преступления закреплена в уголовном законе; тогда как противоправность иных правонарушений - в иных законодательных или нормативных актах. Более глубокое размежевание может быть произведено на конкретных элементах, составляющих противоправность (как, впрочем, и общественную опасность).[19]
Не может выступать на этапе создания закона в качестве признака, разделяющего преступление и иные правонарушения, санкция, поскольку она является производной от наличия преступления, мерой воздаяния за уже отраженное в законе преступление. И только в уже созданном и действующем законе санкция как мера степени общественной опасности способна стать разграничительным признаком между преступлением и иными правонарушениями.
Таким образом, при криминализации пока нет четких критериев преступного или непреступного, что, похоже, устраивает и теорию уголовного права, и законодателя, в противном случае поиски меры степени общественной опасности, свойственной преступлению или иным правонарушениям, велись бы более активно и плодотворно. По уже действующему законодательству анализируемое разграничение можно производить и по степени общественной опасности, свойственной преступлению и отраженной в санкции, и по противоправности (по хаpaктepy и формам деяний, запрещенных уголовным законом). [20]
На конкретном уровне разграничение производится по тем отдельным элементам, которые составляют и общественную опасность, и противоправность, т.е. обстоятельства объективного и субъективного характера. По этому же пути идет и сегодня теория уголовного права. Но, представляется, на уровне отраслей права и данная конкретизация не работает, поскольку невозможно разграничить жестко и однозначно отрасли по деянию, способу действия (бездействия), последствиям, характеру объективной связи между действием и последствием, по вине, мотивам, целям – в каких-то отраслях указанные элементы могут совпадать в совокупности или по раздельности, а в какие-то нет. Отсюда следует неутешительный вывод: теория уголовного права сегодня не способна четко разграничить по характеру правонарушений отрасли права, включающие в свою структуру правонарушения. Да и по сути данная задача должна быть решена общей теорией государства и права; однако она либо вообще указанной проблемы не касается, либо касается поверхностно, повторяя выводы науки конкретных отраслей права. Приведем некоторые из выводов теории государства и права. Преступления «отличаются от проступков повышенной степенью общественной опасности и причиняют более тяжкий вред личности, государству, обществу. Преступления посягают на основы государственного и общественного строя, собственность, личность и права граждан, боеспособность вооруженных сил и влекут за собой применение мер уголовного наказания (словно в гражданском деликте не может быть более тяжкого вреда, чем в преступлении, словно административные деликты не посягают на основы государственного и общественного строя; словно гражданские, административные, дисциплинарные проступки не посягают на собственность, личность и т.д.). «Главными критериями их деления являются, во-первых, характер и степень общественной вредности. .; во-вторых, субъективный фактор... « (хочется спросить – и это все?), но зато каков пафос постановки задач: «Правовая система должна располагать такими механизмами, при которых бы признание того или иного деяния преступным не находилось исключительно в зависимости от усмотрения законодателя или правоприменителя» (абсолютно верно, но кто должен создать такой механизм, разве не специалисты в области теории государства и права?); «уточнение критериев разграничения этих видов правонарушений, в том числе административных деликтов от уголовных проступков, является ныне чрезвычайно важной задачей» (правда, это являлось важной задачей и позавчера, и вчера, является и сегодня, так может быть хватит говорить и пора решить задачу). «Преступлениями называют виновно совершенные общественно опасные деяния, запрещенные уголовным законодательством под угрозой наказания... Проступками называются виновные противоправные деяния, не являющиеся общественно опасными, влекущие применение не наказаний, а взысканий» Как видим, теория государства и права всерьез не занимается проблемами размежевания видов правонарушений. Вполне понятно, что не дело учебников рассматривать научные проблемы, отсюда вроде бы и ссылка на учебники - не самый лучший способ представления науки; но очевидно и другое: отсутствие в учебниках того или иного решения проблем свидетельствует о недостаточной научной их разработанности именно в данной отрасли науки. [21]
Конкретные объективные и субъективные обстоятельства хорошо помогают разграничить преступление и иные правонарушения на конкретном уровне выделения отдельных из них, совпадающих в чем-то друг с другом (например, хищения в уголовном и административном праве); здесь и законодатель, и правоприменитель на основе закона могут с достаточной долей истинности размежевать преступное и непреступное. Однако и в таких ситуациях не все проходит гладко. Выше мы уже приводили новейшее законодательство применительно к кражам и его внутренние нестыковки. Приведенный пример показателен тем, что даже при наличии количественных измерений законодатель не может жестко и однозначно развести проступок и преступление; чего уж там говорить об оценочных категориях, которые еще труднее разложить по соответствующим полочкам. Ситуация с хищениями в анализируемом плане настолько выпадает за пределы разумного, что скорее всего в ближайшее время будет изменена, но пока она, к сожалению, существует.