При производстве обыска помещения могут вскрываться. Так гласит ч. 6 комментируемой статьи. А это значит, что даже при наличии к тому фактических оснований следователь (дознаватель и др.) не обязан вскрывать помещение. Ему предоставлено соответствующее право, обеспеченное государственным принуждением.
Что же понимается под вскрытием помещения? Вскрыть – значит сделать доступным проникновение в помещение. Степень проникновения в помещения должна позволять следователю (дознавателю и др.) осмотреть помещение и в случае обнаружения в нем предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, изъять таковые.
Законодатель ограничивает формы вскрытия такими обязательными условиями осуществления данного процессуального действия, как: отказ владельца добровольно открыть помещение и недопустимость не вызываемого необходимостью повреждения имущества. При соблюдении данных требований вскрытие может осуществляться любым, не запрещённым законом способом. Вскрытие производится только на основании судебного решения.
Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
Таким образом, гарантируется соблюдение при обыске закреплённого в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.
В ст. 182 УПК РФ не определён круг мер, которые должен принять следователь (дознаватель и др.). Тем не менее, следует иметь в виду, что данными мерами могут быть лишь действия, прямо предусмотренные законом. Основными из этих мер следует признать предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в обыске сведения и отобрание у них подписки с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ. Бланк такой подписки предусмотрен приложением N 50 к ст. 476 УПК РФ.
ПОДПИСКА
о неразглашении данных предварительного расследования
_____________________ "__" ______________ г.
(место составления)
Я, __________________________________________________________,
(фамилия, инициалы участника производства
пo уголовному делу)
даю настоящую подписку о том, что я в соответствии сo ст. 161 УПК
РФ предупрежден__ об уголовной ответственности пo ст. 310 УК РФ за
разглашение без разрешения прокурора, следователя, дознавателя
данных предварительного расследования _________________________
(каких именно)
по уголовному делу N _______
__________________________________
(подпись лица, давшего подписку)
Подписку взял прокурор (следователь, дознаватель) ____________
_____________________________________________________________
(наименование органа прокуратуры, предварительного следствия или
дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы прокурора,
следователя, дознавателя)
__________________
(подпись)
Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
При производстве обыска, во всяком случае, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.
Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
Наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведённых действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.
Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:
- совершеннолетние члены его семьи;
- пользователи помещением;
- совершеннолетние члены семьи пользователя;
- лица, в чьём распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;
- представители организации при обыске в помещении организации.
При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений.
Окончанием обыска в том значении, которое в него вложено в ч. 8 ст. 182 УПК РФ, следует признавать завершение оформления протокола следственного действия на месте производства обыска.
В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
Если в ходе обыска были предприняты попытки, уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись, и указываются принятые меры.
Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведён обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
Если же протоколирование осуществляется не на месте производства обыска, то, как минимум запрет покидать место производства обыска теряет свою силу сразу после удаления с места следователя (дознавателя и др.), окончившего свои поисковые действия, изъявшего и упаковавшего найденные предметы (документы и т.п.). Думается, с этого же времени стоит разрешить присутствовавшим при обыске лицам общение друг с другом, если таковое следователем (дознавателем и др.) было запрещено.
4. Выемка. Понятие и отличие от обыска. Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, её осмотр и выемка. Отмена ареста корреспонденции
Выемка – это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, с участков местности и у конкретных лиц строго определённых решением компетентного органа (должностного лица) предметов и (или) документов, имеющих значение для уголовного дела, без предварительного их поиска. [11]
Указанные предметы и документы могут быть выданы добровольно или изъяты принудительно. Если для этого требуется принудительное обследование жилых или нежилых помещений, в которых хранятся объекты, подлежащие изъятию, должен быть произведён обыск.
Выемку можно производить только по возбужденному уголовному делу. Она может иметь место лишь при наличии к тому достаточных фактических и формальных оснований, которые следует различать.
Фактические основания для производства выемки - это данные, позволяющие установить индивидуальные признаки предмета, подлежащего изъятию, и место его нахождения. Они могут быть получены из различных процессуальных источников: показаний потерпевшего, свидетелей, обвиняемых, документов и других средств доказывания. Для принятия решения о производстве выемки наряду с этим могут иметь значение сведения, полученные от органов дознания.
Формальным основанием для производства выемки является мотивированное постановление следователя, органа дознания или прокурора, в котором должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки (его наименование и индивидуальные признаки), место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.
По общему правилу, а также в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 182 и ч. 2 ст. 183 УПК РФ выемка производится на основании мотивированного постановления следователя (приложение N 77 к ст. 476 УПК РФ), на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 УПК РФ. В исключительных случаях, когда производство выемки в жилище, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведённого следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведённое следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса.
Изъятие предметов и документов происходит и при обыске или осмотре, но в этих случаях изъятие является не самостоятельным следственным действием, а составной частью обыска или осмотра.
Необходимо учитывать правила, содержащиеся в ст. 25 Конституции РФ, согласно которой никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нём лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Поэтому для производства выемки в жилище (в которое следователь проникает против воли проживающих лиц) постановления следователя недостаточно. Необходимо получить для этого решение суда, принимаемое в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 29 и ст. 165 УПК.