4) злочин не доводиться до кінця з причин, що не залежали від волі винного [14, 46].
Як і при готуванні, ці причини можуть бути як об'єктивного характеру (злодія затримав господар квартири, який повернувся додому), так і суб'єктивного характеру (злочинець не влучив у намічену жертву). Але у всіх випадках недоведення злочину до кінця суперечить наміру винного.
Закон твердить, що замах може бути вчинений шляхом дії або бездіяльності. Практично - це завжди дія; бездіяльність можлива у ситуаціях, коли, особа, зобов'язана не допустити настання суспільно небезпечних наслідків, не виконує своїх зобов'язань. Наприклад, лікар не дає хворому ліків, бажаючи щоб він помер, або мати не годує немовля, бажаючи того ж.
Умисні злочини з матеріальним складом завжди можуть мати стадію готування і стадію замаху. Умисні злочини з формальним складом, як правило, можуть мати стадію готування, а стадію замаху - не всі. Так, не мають стадії замаху усічені склади злочинів (про них далі), скажімо, змова про вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення держаної влади (частина 1 статті 109 КК України), розбій (стаття 187 КК України); склади так званої чистої бездіяльності, наприклад, невиконання судового рішення (стаття 382 КК України); склади, де перший акт дії вже означає закінчений злочин, наприклад, відмова свідка від давання показань (стаття 385 КК України).
Замах поділяється на закінчений і незакінчений.
Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (частина 2 статті 15 КК України).
Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця [15, 15].
Отже, в основі поділу замахів на види лежить суб'єктивний критерій, пов'язаний з оцінкою особою, що вчиняє злочин, своїх дій як повністю чи неповністю виконаних для доведення злочину до кінця. Закінчений замах (так званий «невдалий») розглядається в теорії й практиці як більш небезпечний порівняно з незакінченим (так званим «перерваним»).
В теорії права виділяється також так званий непридатний замах, який може бути як закінченим, так і незакінченим. Він має два різновиди:
1) замах на непридатний об'єкт і
2) замах з непридатними засобами.
Замах на непридатний об'єкт має місце тоді, коли можливість спричинення шкоди об'єкту виключається у зв'язку з особливими якостями предмета злочину або потерпілого або у зв'язку з відсутністю їх на місці злочину, про що винному не було відомо і внаслідок чого винний не може довести злочин до кінця (наприклад, особа розраховує, що стріляє в живу людину, насправді стріляє в трупа; відкриває сейф з метою заволодіння грошима, а грошей в сейфі не виявилось. У зазначених випадках шкода не була заподіяна ні життю, ні власності). Тобто, наявна фактична помилка.
Замахом із непридатними засобами є помилкове чи через незнання використання винним для досягнення злочинної мети таких засобів, які об'єктивно не могли привести до завершення злочину.
При цьому засоби можуть бути як абсолютно, так і відносно непридатними для заподіяння шкоди (наприклад, спроба отруїти людину речовиною, помилково прийнятою за отруту, чи спроба вчинити вбивство з вогнепальної зброї, яка виявилася зіпсованою, або особа кидає в людину гранату з метою її вбивства, не знаючи, що це фактично макет справжньої бойової гранати). Тут теж наявна фактична помилка. Керуючись принципом суб'єктивного ставлення за вину необхідно визнати, що обидва різновиди непридатного замаху мають всі ознаки злочину і тягнуть за собою відповідальність на загальних підставах як за замах на злочин.
Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин (готування до злочину і замах на злочин) настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин (стаття 16 КК України). Нагадаємо, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності (частина 2 статті 14 КК України).
При призначенні покарання за незакінчений злочин (частина 1 статті 68 КК України) суд, як і в інших випадках, має керуватися загальними засадами призначення покарання (стаття 65 КК України), враховувати обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання (статті 66-67 КК України), ступінь тяжкості вчиненого особою діяння (стаття 12 КК України), ступінь здійснення злочинного наміру (готування, незакінчений замах, закінчений замах) та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (скажімо, є різниця в тому, що крадій був затриманий в чужій квартирі господарем, чи припинив посягання у зв'язку з тим, що не зміг відчинити дверей).
Закон не зобов'язує суд обов'язково призначати менш суворе покарання за попередню злочинну діяльність, ніж за злочин закінчений, але на практиці питання вирішується саме так.
3.3. Закінчений злочин
Закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України (частина 1 статті 13 КК України).
Для визнання злочину закінченим необхідно визначити момент його закінчення, який залежить від законодавчої конструкції, головним чином, об'єктивної сторони складу злочину.
Тобто, характер конструкції визначає момент закінчення злочину. І саме за цим чинником злочини поділяються на злочини з матеріальним і злочини з формальним складом.
Злочин з матеріальним складом, як ми вже зазначали вище, вважається закінченим з моменту настання визначених у законі, або таких, що випливають з нього, суспільно небезпечних наслідків, які перебувають у причиновому зв'язку із суспільно небезпечним діянням, яке їх викликало.
Скажімо, вбивство буде закінченим з моменту настання смерті потерпілого, доведення до банкрутства - з моменту завдання великої матеріальної шкоди державі чи кредитору тощо. Інколи момент закінчення злочину з матеріальним складом потребує судового витлумачення. Так, Пленум Верховного Суду України вказав, що крадіжку і грабіж належить вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам) [16, 6].
Якщо для закінченого складу злочину достатньо, щоб певним діянням була створена загроза настання суспільно небезпечних наслідків (так звані злочини загрози небезпеки), треба встановити наявність такої загрози і момент, коли вона виникла. Цей момент і визначатиме закінчення злочину.
Злочин з формальним складом вважається закінченим з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння. Будь-які наслідки, викликані цим діянням, знаходяться за межами складу злочину і на кваліфікацію та на визначення моменту закінчення злочину не впливають.
Так, примушування до вступу в статевий зв'язок (стаття 154 КК України) вважається закінченим з моменту факту примушування і не вимагає настання будь-яких наслідків. Якщо вони настали, то не впливатимуть на визначення моменту закінчення злочину.
Як і в матеріальних складах, момент закінчення злочину з формальним складом у ряді випадків потребує судового витлумачення. Так, Пленум Верховного Суду України вказав, що злочини, передбачені статтями 368 (одержання хабара) і 369 (давання хабара) КК України вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара [17, 10].
Різновидом злочинів з формальним складом є так звані усічені злочини (злочини з усіченим складом). Їх сутність у тому, що, виходячи з підвищеної небезпеки діяння, законодавець конструює їх склади таким чином, що штучно переносить момент закінчення усіченого злочину на стадію готування чи замаху.
Тобто те, що фактично є незакінченим злочином, юридично вважається злочином закінченим.
Так, сам факт організації банди є закінченим злочином з моменту її створення, незалежно від того, чи вчинили члени банди хоча б один напад [18, 3].
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні (частина 2 пункту 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності»).
Тобто через високий ступінь суспільної небезпеки зазначених злочинів сам факт організації банди, що фактично є готуванням до злочину, юридично вважається закінченим складом бандитизму (стаття 257 КК України), а сам факт розбійного нападу, навіть без заволодіння майном потерпілого, що фактично є замахом на злочин, юридично вважається закінченим складом розбою (стаття 187 КК України).
РОЗДІЛ 4. Добровільна відмова при незакінченому злочині
Розпочавши вчинення злочину й усвідомлюючи можливість довести його до кінця, особа може з різних причин припинити свою злочинну діяльність і тим самим запобігти настанню будь-яких суспільно небезпечних наслідків. Очевидно, що подібна рішуча зміна в поведінці особи, яка вчинила незакінчений злочин, має бути всіляко заохочена. Це передбачено статтею 17 КК України, яка дає такій особі останній шанс уникнути кримінальної відповідальності й покарання. Відмова від доведення злочину до кінця робить дії, вчинені особою до моменту відмови такими, що не мають суспільної небезпеки, а отже, такими, що не містять у собі складу злочину. Тобто добровільна відмова при незакінченому злочині від доведення його до кінця за певних умов є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності [19, 48].