Отже, пакти не користувалися позовним захистом і зобов'язань не породжували. Викладене правило, яке спочатку проводилося в життя дуже суворо згодом зазнало деякого пом'якшення. Нові відносини потребували нових договірних форм, і римляни були змушені визнати за багатьма пактами силу контрактів, надавши їм позовний захист. Такі пакти дістали назву одягнутих пактів - pacta vestita. Проте, незважаючи на певні корективи, вододіл між контрактами та пактами не був усунений повністю.
Відомо, що римська договірна система була досить розгалуженою. Проте в стародавній період не існувало чіткої класифікації контрактів. До їх систематизації приступив відомий юрист II ст. н.е. Гай. Усі контракти ним класифікувалися і одержували назву залежно від способу їх виникнення. Зокрема, на його думку, договори виникають у результаті використання усної мови - verba, або письмової форми - litterae, або передачі якоїсь речі - res, або формальної згоди - consensus. Звідси контракти набули назв - вербальні, літеральні, реальні і консенсуальні.
Важливо усвідомити різницю між реальними і консенсуальними контрактами. Реальний договір передбачає обов'язкову передачу речі - без передачі речі угода жодного зобов'язання не породжує і юридичного значення не має. Консенсуальний контракт, навпаки, виникає з моменту досягнення згоди, хоч речі немає і вона може бути передана згодом (наприклад, майбутній врожай). Практичне значення такого поділу полягає в тому, що в консенсуальному договорі боржник несе відповідальність з моменту досягнення згоди, а в реальному - сама згода без передачі речі відповідальності не тягне. Кожній з названих груп відповідав перелік договорів, за яким кожний договір "знав" своє місце і не міг переходити з групи в групу.
Спочатку названі чотири групи договорів містили в собі вичерпний перелік контрактів, але згодом, з розвитком економічних і торгових відносин, з'явилося чимало угод, яких не можна було віднести до жодної з названих груп. Так з'явилася п'ята група контрактів, яка вже в середні віки дістала назву безіменних контрактів - contractus innominati. Отже, вся договірна система в Римі поділялася на п'ять видів: вербальні, літеральні, реальні, консенсуальні і безіменні.
Разом з тим у Римі існував й інший поділ договорів. Як уже відомо, контракти - це формальні угоди, тобто акти, укладені з дотриманням певного формалізму. Проте в древньореспубліканському праві формалізмом супроводжувалася не тільки процедура укладання, але й тлумачення змісту договору та його застосування. Тлумачачи договір, головну увагу приділяли не з'ясуванню тих думок, які вкладали в нього сторони або які думки вони хотіли виразити в ньому, а в букві договору. Цього вимагало цивільне право - jus civile. У цьому розумінні договори в старому римському праві мали назву договорів суворого права - negatoria stricti juris. Суворість стародавніх договорів саме в цьому і виявлялася, що сторона на випадок спору не могла посилатися на намір вкласти у договір зовсім не той зміст, який випливав з буквального смислу договору. Також не можна було посилатися на якісь обставини, які виявляють несправедливість певної вимоги, якщо вона була пред'явлена іншою стороною в повній відповідності з точним текстом договору. І лише з появою формулярного процесу, коли претор увів у формулу позову спеціальну ексцепцію, в якій прямо вказував згадані обставини, суддя брав їх до уваги. З розвитком товарного обороту старий культ слова почав відходити у забуття. Тлумачачи закон або договір, перестали сліпо і грубо формально дотримуватися букви закону, а почали вникати в його суть. У договорах на букву стали дивитися як на засіб виразити певну думку і відповідно до цього брали до уваги не тільки те, що сказано,, але в цілому напрям волі діючих осіб.
Одночасно з відходом від формального тлумачення договору за його буквальним змістом під час спорів, які виникали з договорів, допускалися посилання на ті обставини, які виражали вимоги договору формально правильно, а по суті були такими, які не заслуговують на захист у зв'язку з явною недобросовісністю і несправедливістю позивача. Римські юристи в таких випадках говорили, що договір тлумачитеся на підставі добросовісності і справедливості, а звідси і самі договори дістали назву negatio bonae fidei - засновані на добросовісності. До них відносили насамперед реальні та консенсуальні договори. Римському праву відомі також й інші договори, зокрема оплатний договір - якщо вигоду мала лише одна сторона (договір позички).[7]
Структура договору
Будь-який договір складається з певних елементів, які в своїй сукупності створюють його структуру. Усі елементи договору римляни поділяли на дві групи: істотні (необхідні), без яких немає самого договору; другорядні (випадкові), без яких, договір може існувати, а з'являються вони в договорі лише за бажанням обох контрагентів договору.
До істотних елементів римські джерела відносять: а) згоду сторін, які вступають у договір; б) предмет договору; в) правову основу або мету договору.
Договір - це вольовий акт, він може виникнути тільки за погодженням двох або більше осіб. Під час укладення договору воля сторін повинна бути взаємною, спрямованою на досягнення певної мети. Для виникнення договору необхідний зовнішній вираз волі, причому доступний для правильного сприйняття і розуміння оточуючими. Воля укласти договір може бути виражена усно, письмово, певною поведінкою, а в деяких випадках мовчанням або за допомогою конклюдентних дій.
Другим суттєвим елементом договору є його предмет. Відомо, що всяке зобов'язання, а тим більше договірне, дає право кредитору вимагати від боржника щось дати, надати, зробити. Ці ж дії розцінюються нормами римського цивільного права як можливий предмет договору. Але щоб договір набув юридичного визнання, цей предмет має відповідати таким вимогам: він не повинен піддаватися моральному осудові; речі, які становлять предмет договору, не повинні бути вилучені з обігу; предмет договору має відповідати інтересам кредитора.
Роль істотного елемента виконує також правова основа договору (causa). Основа договору визначає його мету, а мета договору робить його таким, яким він є, а не іншим (наприклад, договір купівлі-продажу, а не найму).
Договори, в яких найближча мета очевидна, називаються казуальними. Проте не у всіх договорах мета чітко проглядається. Нариклад, укладаючи стипуляційну угоду, кредитор запитує боржника - даєш 100? Боржник відповідає - даю 100. Тут мета неясна. Договори, в яких мета неясна, називаються абстрактними.
Випадкові елементи договору, на відміну від істотних не відносяться до числа необхідних. Без них договір може існувати, і якщо вони з'являються в договорі, то лише за бажанням обох сторін. Різні варіанти використання випадкових елементів були узагальнені римськими юристами, які піддали їх певній класифікації. В цілому можна виділити шість видів випадкових елементів, які нерідко вводили у договір не для того, щоб його визнати дійсним, а тому, що потребу в них відчували самі учасники договору. Це, зокрема, строк дії договору, умова договору, місце виконання та спосіб виконання договору, доповнення до договору, штрафна стипуляція.
Про строк і місце виконання договору вже була мова в розділі про виконання зобов'язання., тому ми зупинимося лише на чотирьох інших другорядних елементах договору.
1. Умова виконання договору. Умову (conditio), так само як строк, вводили в договір для того, щоб з нею пов'язати припинення дії договору. В той же час умова суттєво відрізняється від строків. Якщо строк визначався як календарною датою, так і подією, то значення умови може бути надано тільки події, при цьому лише ймовірній події, а не обов'язковій. Подія може бути позитивною (якщо корабель прибуде з Африки) і негативною (якщо корабель не прибуде з Африки). Не дозволялося вводити у договір протиправної умови, а також події, які не можуть бути здійснені або аморальні. Крім того, подія повинна бути віднесена до майбутнього, а не до минулого.
2. Спосіб виконання договору (modus). Цей вид елементів вводили тоді, коли звичайно прийнятий порядок виконання договору необхідно було дещо змінити. Зокрема, така зміна пов'язана з альтернативним виконанням договору. До неї вдавалися в зобов'язаннях, встановлених з приводу двох або декількох предметів, але врешті виконувалися тільки одним з них, обраним боржником або наділеним правом вибору кредитором. Наприклад, за згодою про продаж одного з двох рабів обмежене певним строком право вибору було надане покупцю. Якщо до настання цього строку обидва раби були живі, покупець міг вибрати будь-кого з них. У випадку загибелі того раба, якого вибрав покупець, договір припинявся через неможливість його виконання. Проте покупець міг вибрати іншого раба, тоді договір підлягав виконанню.
3. Доповнення (accessio). Застосовувалося зрідка і використовувалося з метою зобов'язати боржника виконати укладений договір, але не безпосередньо кредитору, а вказаній в договорі третій особі. Наприклад, продавець зобов'язаний доставити предмет покупцеві, але за спеціально укладеним договором він доручив доставку предмета власникові транспортних засобів. У цьому випадку учасниками договору залишалися кредитор і боржник (покупець і продавець), а не третя особа, і всі стосунки зводилися до них, а не до третьої особи: Це доповнення в договорі не передбачалося.
4. Штрафна стипуляція. її мета встановити розмір грошової суми, яку боржник зобов'язувався сплатити кредитору на випадок невиконання договору. Сторона, яка порушила договір і заподіяла тим самим збитки іншій стороні, повинна була цю втрату повернути. Часто розмір такої втрати було дуже важко визначити. Завдяки штрафній стипуляції сума можливих збитків визначалася ще до того, як один з контрагентів допускав порушення своїх договірних зобов'язань. Оформлялась штрафна стипуляція, як і всяка інша, за допомогою запитання з однієї сторони і стверджуючої відповіді - з іншої.