Это позволяют прийти к выводу, что недостижение соглашения сторон трудового договора (правоотношения) об установлении испытания при приеме на работу (службу) де-юре не является и не может быть ни при каких иных условиях законной преградой к заключению указанного договора. В противном случае, следует признать право работодателя как стороны трудового договора на безоговорочное и произвольное установление испытания, что не согласуется с предписаниями действующего в Украине законодательства. В этой связи нельзя согласиться с авторами [44, c.109], которые полагают, что установление испытания полностью зависит от работодателя (нанимателя).
С другой стороны, работодатель должен иметь возможность для реализации права на подбор кадров по деловым качествам, проверки соответствие работника поручаемой работе, требующей особого умения, специальных навыков и способностей. Поэтому особого внимания и изучения заслуживает предложение В.В. Жернакова о внесении изменений в законодательство с целью закрепления в ст.26 КЗоТ Украины "конкретных случаев (категорий работников)" [7, с.75], когда работнику испытание может быть установлено по усмотрению работодателя.
В соответствии со ст.26 КЗоТ Украины условие об испытании должно быть оговорено в приказе о принятии на службу в ОВД. Как известно, юридический факт должен обладать целым рядом признаков, среди которых обязательным является фиксация его надлежащим образом [45, c.13]. Само по себе установление испытания без надлежащего закрепления в приказе (распоряжении) о приеме на службу не влечет права администрации органа (подразделения) внутренних дел уволить работника за неудовлетворительные результаты испытания (ст.28 КЗоТ Украины).
В ст.27 КЗоТ Украины установлены предельные сроки испытания: до трех месяцев (по согласованию с профкомом - до шести месяцев), что является важной юридической гарантией прав работника. Под сроком испытания следует понимать установленный в трудовом договоре на основе закона промежуток времени, в течение которого производится проверка соответствия работника порученной ему работе и действует право работодателя уволить работника по результатам испытания. Можно согласиться с позицией авторов [7, с.75; 8, с.12-14], указывающих, что продолжительность испытания при заключении трудового договора должна определяться не соглашением сторон, а работодателем в одностороннем порядке.
Согласно ст.18 Закона Украины от 16.12.93 г. "О государственной службе" [3, ст.490], при принятии на службу может устанавливаться испытание сроком до шести месяцев. Аналогичное предписание содержится и в п.11 Положения о работе с кадрами в центральных и местных органах государственной исполнительной власти, утвержденное постановлением КМУ от 20.09.95 г. №747 [4]. В то же время, в некоторых зарубежных странах продолжительность испытательного срока конкретизируется (дифференцируется) как централизованным законодательством, так и коллективных договорах и устанавливается в зависимости от категории работника, от двух недель до одного месяца. Однако, в Германии, Японии для государственных служащих "жестко" предусмотрен шестимесячный испытательный срок [46, c.117], а в Китае - продолжительность испытания может достигать одного года [47, с.17; 48, c.35].
Специальное законодательство о порядке и службе в ОВД Украины (ст.17 Закона Украины от 29.12.90 г. "О милиции" [5, ст. 20]) предусматривает достаточно продолжительный срок испытания при приеме на службу в органы внутренних дел - до одного года. В то же время, для работников Службы безопасности Украины, согласно ст. ст. 19, 21 Закона Украины от 25.03.92 г. "О Службе безопасности Украины" [49, ст.382], срок испытания не может превышать шести месяцев. Аналогичная продолжительность испытания при приеме на службу установлена и для должностных лиц прокуратуры [50, ст.793], таможенных органов [51, ст.97] Украины.
Установление научно обоснованных оптимальных сроков испытания имеет большое практическое значение [41, c.23-24], а поэтому нельзя согласиться с некоторыми авторами [9, c.126], полагающими, что определить продолжительность таких сроков можно по "результатам социологических исследований и организационно-правовых экспериментов". Такие результаты, безусловно, важны, но в полной мере охарактеризовать подход к этому решению этого вопроса, на мой взгляд, не могут. Прав А.С. Пашков, утверждая, что методологический подход в данном случае должен быть таким, что сам факт отнесения работника к той или иной категории рабочих и служащих не может быть основным критерием установления продолжительности срока испытания [52, c.76].В. В. Жернаков также справедливо отмечает, что "дифференциация сроков испытания должна производиться не по категориям работников, а в зависимости от квалификации работ" [7, с.75].
К примеру, российский законодатель идет именно по этому пути. Так, в ст.12 Положения о службе РФ [40, ст.70] предписывается устанавливать испытательный срок продолжительностью от 3 месяцев до 1 года в зависимости от уровня подготовки и должности, на которую поступают служащие, а конкретная продолжительность испытательного срока указывается в решении о приеме кандидата на службу в ОВД, которое принимается, согласно п.5.2 Инструкции о порядке отбора граждан на службу в органы внутренних дел РФ, утвержденному приказом МВД России от 17.05.94 г. №160 [53, с.97-98], начальником органа внутренних дел, имеющим право назначения на должность. Мотивация сроков очень важный вопрос и "умозрительный, интуитивный подход здесь недопустим" [9, c.126]. Ряд авторов [36, c.73; 54, c.17; 55, c.163] вполне обоснованно обращают внимание на то, что в период испытания моральное состояние работника, который не уверен в принятии на на работу, крайне отрицательно влияет на результаты его труда, профессиональной деятельности.
В зарубежной науке широко исследуется такое явление как "моббинг" - проявление "психологического террора" в отношении к работникам. Моббинг заставляет его "жертвы" трудиться под постоянным стрессом, нередко вызывает у работника чувство социальной неполноценности и иные комплексы, различного рода заболевания, может быть причиной нервного срыва ("психологического несчастного случая") и даже стойкой потери трудоспособности [56, c.125; 57, с.183]. Представляется, что одной из причин подобного, может быть, собственно, факт чрезмерно удлиненного срока испытания при поступлении на службу в ОВД. Поэтому нельзя согласиться с подходом Г.М. Мякишева, по мнению которого полностью "надеяться на официальный испытательный срок не следует, поскольку любой человек, зная, что он проходит испытание, стремится казаться таким, каким его хотят видеть. Полностью раскрываться во всех своих качествах он начнет только после истечения испытательного срока. Поэтому необходимо заключать контракт на трехлетний срок и за это время, сотрудник милиции пройдет доскональную проверку и действительные испытания" [58, c.8]. Аналоги такого подобного существуют, например, в ФРГ, где для государственных чиновников в зависимости от ранга может устанавливаться минимальный испытательный срок от одного до четырех лет [22, c.118], но это скорее исключение из правила, чем само правило.
В этой связи представляет научный интерес и зарубежная практика. Так, например, в Приложении "Е" к Соглашению между г. Дес Монес (штат Айова, США) и Объединенной договорной полицейской ассоциацией [59] под испытательным сроком понимается пробный, испытательный период, который рассматривается как составная часть процесса вступления в должность и на протяжении которого от служащего требуется демонстрирование его пригодности для службы. В соответствии с п.5.6 Инструкции о порядке отбора граждан на службу (работу) в органы внутренних дел РФ, утвержденной приказом МВД России от 17.05.94 г. №160 [53], при назначении кандидата на службу стажером по должности с испытательным сроком начальник структурного подразделения, в котором работает стажер, обеспечивает дальнейшее изучение его деловых и личных качеств в ходе выполнения стажером служебных обязанностей. Результаты изучения личности стажера, его подготовленности к службе, степень соответствия требованиям по должности, на которой его предполагается использовать, отражаются в специальном документе - заключении о проверке соответствия занимаемой должности по результатам испытательного срока. В Голландии кандидату в городскую или государственную полицию устанавливается трехмесячный испытательный срок, в течение которого проверяется соответствие новобранца порученной работе. На протяжении этого периода кандидат обязан "твердо усвоить теоретические и практические основы, после чего ему вручается дополнительное свидетельство об образовании" [60, c.32]. Следовательно, продолжительность срока испытания в указанных случаях дифференцируется по квалификации, должности (российское законодательство) либо увязывается с особым порядком контроля за текущим выполнением служебно-трудовой функции (США), содержанием процедуры испытания (Голландия). К тому же и в большинстве полицейских агентств США (по статистике - 84%) испытательный срок ограничивается шестью месяцами и только в некоторых агентствах он равен одному году [61, c.64; 62, c.15].