По-разному относится национальное законодательство различных государств и к коммерческому статусу, которым должен обладать агент. Разработчики Типового контракта МТП рекомендовали сторонам избегать заключения подобных контрактов с физическими лицами, работающими по найму, так как многие положения Типового контракта в таком случае будут к ним неприменимы. При этом отмечается, что в некоторых странах (Франция, Бельгия, с оговорками Италия) законодательство исходит из презумпции, что агент является работником по найму. В Голландии к агентам, представляющим только одного принципала, также применяется трудовое законодательство. Поэтому рекомендуется выбирать в качестве агентов юридических лиц.
Важный аспект - налоговый. Еще недавно белорусское налоговое законодательство исходило из того, что агент, действующий в интересах только одного принципала приравнивался в своем налоговом статусе к постоянному представительству, следовательно, был обязан нести налоговую нагрузку на территории РБ в полном объеме. Действующая редакция Закона Республики Беларусь от 22.12.1991 № 1330-XII "О налогах на доходы и прибыль" (далее - Закон № 1330-XII) (с изменениями) не рассматривает количество комитентов (доверителей) в качестве определяющего критерия. Она исходит из того (подп. "б" п. 3 ст. 7), что организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий, рассматриваются в качестве постоянного представительства.
С другой стороны, иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках своей обычной деятельности, под которой понимается деятельность, осуществимая самостоятельно и не подвергаемая указаниям или контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.
В двусторонних соглашениях об избежании двойного налогообложения различают понятия "зависимых агентов" 4 (если, например, имеют право заключать контракты от имени инофирмы; несут предпринимательский риск по таким контрактам; действуют на основании подробных инструкций или всецелого контроля инофирмы) и "независимых агентов" (агентов с независимым статусом). В отличие от первого, второй независим как юридически, так и экономически, и также выполняет агентские функции в рамках своей обычной деятельности. Как правило, в отличие от деятельности зависимого агента, деятельность агента с независимым статусом не рассматривается международными соглашениями как деятельность иностранного юридического лица через постоянное представительство 5. В некоторых случаях такая деятельность может облагаться налогом на доходы. Однако формулировка п. 1 ст. 10 Закона № 1330-XII в таких случаях предусматривает налогообложение по ставке 15 % в качестве "других доходов" доходы от реализации товаров только на условиях договоров поручения и комиссии.
Типовой контракт подразумевает, что агент действует исключительно в интересах принципала. Заметим, что в отдельных странах получение агентом вознаграждения ("секретных комиссионных") от третьих лиц без согласия принципала рассматривается как очень серьезное нарушение. Например, в английском праве такие "секретные комиссионные" рассматриваются как взятка (bribe), если третье лицо знает, что платит именно агенту. Иначе они именуются "подарок, принятый доверенным лицом с намерением предать доверие". 6
Предлагаемый ниже Типовой международный агентский контракт рассчитан на: а) международное, а не внутреннее использование; б) продажу товаров, а не на агентов по закупке; в) касается только товаров, а не работ или услуг; г) не учитывает особенности консигнационных соглашений. При заполнении приводимой ниже проформы следует обратить внимание на то, что ряд статей (8, 18, 21, 23.2) предполагают альтернативные решения, из которых следует выбрать одно. Кроме того, имеются 7 приложений к контракту. За исключением Приложения VI "Комиссионные", они не обязательны к заполнению. Приложения вынесены за пределы основного текста контракта для того, чтобы их можно было в случае необходимости легко изменять, не меняя условия самого контракта.
Руководство МТП по составлению торговых агентских соглашений
Помимо Типового контракта существует также Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное МТП (далее - Руководство). Как и Типовой контракт, Руководство затрагивает только взаимоотношения между принципалами и торговыми агентами, т.е. взаимоотношения между принципалами и лицами, имеющими постоянные полномочия на поиск и посещение заказчиков с целью проведения переговоров и заключения соглашений о продаже от имени и за счет принципала. Оно также не покрывает все агентские соглашения и распространяется только на те из них, согласно которым агенту поручается задача по продаже товаров. Причем приобретая от своего имени товары, которые он перепродает своим собственным заказчикам, перепродавец не рассматривается в качестве агента 26.
Торговый агент, как отмечается в Руководстве, не находится в подчиненном положении по отношению к принципалу. Поэтому оно не рассматривает контракты с представителями, получающими заработную плату и имеющими трудовой договор со своим принципалом 27.
Право разных стран в отношении юридического статуса торговых агентов расходится в значительной степени и во многих случаях содержит тщательно детализированные нормы, регулирующие отношения между принципалом и таким агентом. В частности, необходимо учитывать, что действия торгового агента, осуществленные в пределах его полномочий, могут обязать его принципала. Поэтому агент или лицо, действующее под его контролем, может иметь полномочия от принципала или, в силу закона, может принимать на себя обязанности и ответственность, заключать обязывающие соглашения, давать всякого рода гарантии и поручительства, представительствовать от имени принципала, регулировать претензии принципала или претензии к нему, давать кредиты от имени принципала согласно соглашению и вообще именовать себя и полагать себя в прямо выраженной или подразумевающейся форме агентом или законным представителем принципала.
В Руководстве обращается внимание и на возможность налогообложения принципала на территории страны действия соглашения. Во многих странах принципал, находящийся за границей, обязан уплачивать налоги, если агент имеет общую доверенность вести переговоры и заключать контракты от имени принципала. Например, когда принципал назначает агента в зарубежной стране с установленным местом деятельности в ней и полномочиями заключать контракты от имени принципала, считается, что принципал занимается сам коммерческой деятельностью в этой стране и, следовательно, подлежит обложению налогами.
В некоторых странах 28 осуществление агентских функций императивно закреплено за гражданами этих стран, которые, помимо того, должны быть зарегистрированы для этих целей. В других странах 29 вся агентская деятельность закрепляется за государственными органами, и проведение такой деятельности частными лицами или организациями запрещено. В отдельных случаях нормативными актами предусмотрена уголовная ответственность.
Обращается также внимание, что в деловой практике общепринято исключать возможность переуступки прав по соглашению без согласия другой стороны. Поэтому в контракте должно быть ясно констатировано, подлежит ли соглашение цессии (переуступке прав и обязанностей по соглашению). Если подлежит, то должны быть оговорки о том, при каких обстоятельствах права и обязанности по соглашению могут быть переуступлены правопреемнику принципала или правопреемнику агента, первоначально одобренного принципалом. Оговорка должна быть сделана с указанием намерения о переуступке.
В Руководстве отмечается, что важно четко определить товары, охватываемые соглашением, и, в некоторых случаях, предполагаемое их использование (например, гражданское или военное использование). Если принципал продает более одного вида товаров, в соглашении должен быть указан конкретный вид или виды товаров. Если принципал впоследствии будет изготавливать новые товары или расширит свою продажу в части номенклатуры уже выпускаемых товаров, и если предполагается, что агенту не будут переданы права на другие виды товаров, то это должно быть четко указано. Может быть также определено, что агент будет иметь право принять или отказаться от включения таких дополнительных товаров в объем соглашения.
Принципал должен также заблаговременно удостовериться, что товары будут допущены на договорную территорию; если он опасается, что может быть специфичное регулирование в стране, где действует агент, он может указать в соглашении, чтобы последний проинформировал его об этом регулировании. Если одна из сторон желает сохранить за собой право изъятия или дополнения номенклатуры определенных товаров договорного перечня в течение срока действия соглашения, то это должно быть четко оговорено.
В связи с этим необходимо помнить, что любое изменение оговоренных товаров может повлечь за собой изменение обязательств сторон, например, обязательства агента не конкурировать с принципалом.
Если стороны желают определить максимальные или минимальные количества товаров, поставляемых принципалом в определенные сроки, путем периодических консультаций или иным образом, то следует предусмотреть в соглашении соответствующую оговорку. Соглашение должно четко определить территорию (территории), на которых агент правомочен действовать (включая или исключая другие страны, которые могут быть ассоциированы с такой территорией). Важно, чтобы стороны обратили серьезное внимание на этот вопрос, так как недостаточная точность может дать повод для споров между агентом и другими агентами принципала в отношении их соответствующих территориальных прав.