Вопрос о необходимости защиты интересов лица, организовавшего создание такой базы данных, является на данный момент дискуссионным. Если в странах Европейских сообществ законодательство пошло по пути включения в законодательство об авторском праве и смежных правах специальных разделов о правах изготовителя базы данных (Германия, Испания, Латвия, Литва, Скандинавские страны и др.; появилось это право - как право "особого рода" - sui generis - и в Директиве N 96/9 Европейского парламента и Совета от 11 марта 1996 г. "О правовой охране баз данных"), то в США решили пока этого не делать.
Однако, учитывая то, что процесс копирования баз данных стал предельно простым и дешевым, закрывать глаза на возникшую проблему представляется неправильным.
Вариант, использованный в Гражданском кодексе, предполагает по своей сути запрет недобросовестного использования плодов чужого труда. В этой связи предупреждается возможность создания своей базы данных на базе чужой, но остаются возможности использовать чужую базу данных в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях. При этом создание одним лицом базы данных не мешает любому использованию материалов (включая их объединение в такую же базу данных), если только они были получены из каких-то иных источников. Таким образом обеспечивается доступ общества к существующим информационным ресурсам и одновременно лицу, организовавшему создание соответствующих баз данных, даются средства, позволяющие защитить свои интересы.
Конечно, право изготовителя базы данных является относительно ограниченным, но оно не исключает иные возможности защиты своих интересов (в частности, с помощью законодательства об авторском праве, норм о предупреждении недобросовестной конкуренции и т.д.), а дополняет их. Причем, что очень важно, дополняет в той части, где существующие нормы оказываются малоэффективны. Иначе говоря, право изготовителя базы данных является инструментом специального назначения, призванным восполнить пробелы правового регулирования при обеспечении доступа общества к информации.
Практически право изготовителя базы данных по своему типу весьма близко к правам изготовителя фонограммы. И в том и в другом случае речь идет о защите организационных усилий лица, а не его творческой деятельности. Да и фонограмма - это практически своего рода база данных.
Таким образом, появление этой категории права и изменение места баз данных в системе объектов интеллектуальных прав - неслучайность. На определенном этапе среди объектов подобного рода значение имели только фонограммы[23]. Возрастает роль баз данных - расширяется и сфера действия "организационных" прав. Возрастание роли лиц, организующих создание различного рода информационных продуктов в современном информационном обществе, означает необходимость расширения "организационных" прав.
Иная ситуация сложилась с правом публикатора.
Действующий Закон "Об авторском праве и смежных правах" содержит особое правило на случай обнародования произведения после смерти автора - авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска. Предоставление наследникам автора возможности в полной мере воспользоваться результатами труда автора выглядит вполне обоснованно. Вместе с тем это позволяет продлить на неопределенный срок (пока произведение остается необнародованным) действие права на произведение. После смерти автора могут пройти сотни лет, а произведение все еще не перейдет в общественное достояние. Это, конечно, не в интересах общества.
Решать эту проблему можно по-разному. Вариант, избранный в Гражданском кодексе, предполагает ограничение срока возможной охраны произведения: права на произведение, впервые обнародованное после смерти автора, действуют в течение 70 лет после обнародования произведения при условии, что произведение было обнародовано в течение 70 лет после смерти автора (п. 3 ст. 1281). Однако более интересно другое - право получает не наследник автора, а лицо, обнародовавшее произведение. По сути, признание права за публикатором является свидетельством признания обществом важности труда такого лица по поиску и подготовке произведения к обнародованию, а не некоторой связи автора произведения с его далеким наследником[24].
Действительно, лучше защищать интересы лица, затратившего усилия на поиск необнародованного произведения, чем лица, имеющего лишь очень слабое отношение к автору (если произведение будет опубликовано в 70-й год после смерти автора, то срок охраны права может длиться до истечения 140 лет после смерти автора). Спустя более 100 лет после смерти автора права будут получать лица, имеющие весьма отдаленное отношение к автору. В то же время появление этой группы прав означает, что для общества становится все более важным не только сама творческая деятельность, но и деятельность, связанная с обеспечением возможности обществу пользоваться произведением, что отражается и в возрастании роли объектов смежных прав.
Среди третьей группы изменений следует назвать секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования и коммерческие обозначения. Все эти три объекта до последнего времени были лишены специального правового регулирования, в результате чего их положение в системе объектов интеллектуальных прав оставалось противоречивым.
Так, ноу-хау, вроде бы очень хорошо известный объект, в действительности являлся определенным фантомом, поскольку, не имея точного определения, постоянно смешивался с конфиденциальной информацией, коммерческой тайной, секретами промысла и т.д.
Содержание всех этих терминов обычно определялось преимущественно взглядами того или иного исследователя, нежели ясно определенными критериями. Теперь, наконец, секреты производства (ноу-хау) обрели свое место в системе объектов. Ноу-хау - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым, у третьих лиц, нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны[25]. Достаточно широкая дефиниция ноу-хау при одновременном ограничении сфер деятельности позволяет определить его место. Весьма важно и разграничение ноу-хау с коммерческой тайной. Пункт 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") устанавливает, что коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доход, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Таким образом, коммерческая тайна - это режим, совокупность мер, обеспечивающих конфиденциальность информации, а секрет производства (ноу-хау) - сами сведения[26].
Как фирменное наименование, так и коммерческое обозначение присутствовали в Гражданском кодексе и ранее. Однако такое присутствие было лишь номинальным, отсутствовало сколь-нибудь развитое регулирование этих объектов. Спорными оставались даже самые базовые вопросы прав на такие объекты. Так, например, А.П. Сергеев полагал, что "фирменным наименованием могут пользоваться только организации, но не граждане", а О.А. Городов заявлял, что фирменное наименование может использоваться и для индивидуализации гражданина-предпринимателя, осуществляющего самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В отношении же коммерческого обозначения спорным оставался даже сам предмет охраны.
Теперь место этих объектов, наконец, определено. Фирменное наименование является средством индивидуализации коммерческой организации, что исключает принадлежность этого объекта физическому лицу (даже являющемуся индивидуальным предпринимателем), а также означает невозможность его отчуждения. Это решение повлекло и внесение изменений в некоторые существующие нормы гражданского законодательства. Так, теперь не допускается предоставление права на использование фирменного наименования по договору коммерческой концессии.
Притом что обладатель исключительного права использования фирменного наименования может использовать его в качестве средства индивидуализации любым, не противоречащим закону способом, сфера действия этого права ограниченна. Такое лицо может запретить другому юридическому лицу использование фирменного наименования, тождественного его собственному фирменному наименованию только в том случае, если: 1) его фирменное наименование было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование второго лица, и 2) если оба указанных юридических лица осуществляют аналогичную деятельность[27]. Наличие второго условия показывает, что фактически пределы действия права лица зависят от широты его деятельности: чем больше сфер, в которых он действует, тем шире его право на фирменное наименование. Это обусловлено именно тем, что данный объект индивидуализирует лицо, соответственно и право на это средство индивидуализации коррелирует с деятельностью данного лица. Коммерческая организация может заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законом.