Поняття «знак» використовується і в ст. 1 Закону Російської Федерації «Про товарні знаки, знаки обслуговування та найменування місця походження товару» від 23 вересня 1992 р., де вказується, що «товарный знак и знак обслуживания – обозначение, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц».
Складається ситуація, коли в одному правовому полі із 1 січня 2004 р. існує два поняття, а саме – «знаки для товарів і послуг» або знак та «торговельна марка». За новим ЦК та ГК України дані поняття є синонімічними, проте спробуємо їх проаналізувати більш детально.
Відповідно до ст. 4 ЦК України актами цивільного законодавства є також закони України, які приймаються у відповідності до Конституції та ЦК України. П. 3 Прикінцевих та перехідних положень зазначає, що Кабінет Міністрів України до 1 квітня 2003 р. повинен був скласти «перелік законодавчих актів, до яких потрібно внести зміни у зв’язку із набранням чинності Цивільним кодексом». Із зазначеного можна зробити висновок, що національне право віддає пріоритет нормам ЦК України, і поняття торгівельної марки має пріоритет над знаками для товарів та послуг. Проте у межах національного права це не має значення, адже, як було вказано вище, в законодавстві України вони розглядаються як синонімічні [15].
Інша ситуація складається із нормами міжнародного права. Відповідно до ст. 10 ЦК України, визначається пріоритет міжнародних договорів над актами цивільного законодавства України і у випадку, якщо в чинному міжнародному договорі України, укладеному в установленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлюються актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України. Тобто у даному разі правила Паризької конвенції є пріоритетними над національними актами цивільного законодавства (зокрема, правилами ЦК України), а тому, виходячи із пріоритету міжнародних норм, є більш правильним використання поняття «знаки для товарів і послуг». Зазначимо, що Паризька конвенція про охорону промислової власності застосовує поняття «знак» в усіх правовідносинах, що стосуються знаків для товарів і послуг.
Враховуючи наведене, можна стверджувати, що поняття «знак» у правовому значенні є більш вдалим, адже воно базується на міжнародних нормах, які є пріоритетними перед нормами цивільного законодавства України.
Визначення «торговельної марки» більшою мірою належить до економічного значення товарних знаків та знаків обслуговування [13; c.52].
«Торгівельний» чи «товарний»?
Варто знову звернутись до Паризької конвенції, яка в своєму понятійному апараті використовує визначення «товарний». Застосування такого поняття є більш доцільним, адже знак безпосередньо стосується саме товару і фактично є його невід’ємною частиною. У «Популярній юридичній енциклопедії» знаходимо таке ж визначення - «товарна марка». Зокрема, зазначається, що товарна марка є фірмовим ім’ям, знаком, символом, малюнком або їх поєднанням, які позначають продукцію або послуги, що пропонуються споживачам. Варто вказати, що, незважаючи на використання «товарний», подальше трактування поняття є невдалим, адже воно відносить до торгової марки фірмове ім’я, яке є самостійним об’єктом інтелектуальної власності (ст. 420 ЦК України) та не визначає основної функції торгового знаку – вирізнення одного товарного з поміж інших подібних товарів.
У ст. 492 нового ЦК України замість слова «товарний» використовується слово «торговельний», яке в свою чергу походить від слова «торгівля». Так, торгівлею визначається форма обміну товарів, за якої їх рух зі сфери виробництва до сфери споживання або зміна одного власника товарів іншим відбувається на основі купівлі-продажу. Як бачимо, в даному випадку наголос робиться на відносинах товар-торгівля, а не товар-знак для товарів і послуг. У даному випадку, існує одна думка «за» і одна – «проти» такого визначення.
Думка «проти», зокрема, обґрунтовується тим, що відповідно до характеристики торгівлі за «Юридичною енциклопедією», в Україні поняття торгівлі використовується здебільшого у вузькому значенні, тобто як ініціативна, самостійна діяльність юридичних і громадян підприємців для здійснення купівлі та продажу споживчих товарів, виконання робіт, надання послуг із метою одержання прибутку. У зв’язку із цим, потрібно виходити з реалій українського права, і в характеристиці «марки» визначати прив’язку не до торгівлі, а до товару [17; c.192].
Думка «за» визначає, що в даному випадку використання слова «торговельний» є більш доцільним, адже воно є ширшим за значенням і охоплює собою будь-яку опосередковану товарно-грошовими відносинами економічну діяльність, оскільки виробник одночасно виступає і продавцем і споживачем. Водночас, воно є більш прогресивним і спрямованим на динамічний розвиток даного об’єкту інтелектуальної власності, який не може на сьогодні визначатися лише як прив’язка до певного товару. За словами Кузнєцової Н., як одного з авторів ЦК України, «при розробці нового Цивільного кодексу ми відійшли від визначення конкретних строків, сум, тощо (сюди також можна віднести визначення «торговельний»), тобто використали механізм, який сприяє попередженню «старіння», втрати актуальності норм».
Позиція «за» є більш прийнятною, проте вона спрямовується на перспективу розвитку товарного знаку, використовувати який сьогодні потрібно з обережністю та з усвідомленням смислового наповнення визначення.
Хоча й в німецькому праві, наприклад, співіснують два слова (das Handelszeichen – торговельний знак та das Warenzeichen – товарний знак), в англійській мові під поняттям trademark розуміють і «торговий» і «торгівельний» знак, марку [20; c.624].
СОЦІАЛЬНО-ЕКОНОМІЧНЕ ЗНАЧЕННЯ
Поняття торгівельної марки в соціально-економічному значенні значно розширює та доповнює діалектику її розуміння тим, що поширюється на економічні відносини, які виникають переважно в ринковій економіці, що найбільш тісно пов’язується із поняттям торговельної марки.
У даному випадку торгівельна марка є тісно пов’язаною із поняттям реклами. Позначення певних товарів чи послуг товарним знаком накладає на його власника серйозні зобов’язання, дисциплінує виробника чи особу, що надає послуги.
Це є цілком логічним, адже мало знайдеться виробників, чи осіб, що надають послуги, які після реєстрації певного товару або послуги будуть ризикувати своєю діловою репутацією і стануть виробляти товар нижчої якості чи надавати неякісні послуги. Застосування торговельної марки є додатковим та безумовним свідченням якості товару, що покликано підвищити лояльність покупця до товару і зробити товар, послугу такою, що упізнається серед аналогічної групи товарів та послуг [18].
Утім, як зазначає Сопит О., директор по маркетингу і рекламі групи «Союз Віктан», «в основе любого сильного бренда лежит сильный продукт. Без этого все попытки маркетологов бесполезны». Средствами рекламы можно вызвать интерес к продукту, но второй раз приобрести некачественный продукт невозможно». Отже, в економічному значенні торговельної марки важливу роль відіграє поняття якості, а не реклами. Реклама виступає тут в якості першоетапного кроку на шляху ознайомлення споживача із новим товаром чи послугою. Під якістю товарів слід розуміти широкий спектр якісних характеристик товару, позначеного товарним знаком певного виробника [12].
Виходячи із цього, вважаємо, що саме поняття торговельної марки (ТМ) є більш економічним, ніж правовим, та, в принципі, є синонімічним поняттю брендінг (branding (англ.) – клеймування).
Таким чином, під торгівельною маркою (брендінгом) в економічному значенні, розуміють товарний знак (знак для товарів і послуг) плюс все, що знають та думають про товар, все, чого від нього очікують споживачі. Йдеться про образ, який виникає в свідомості, як реакція на товарний знак. Це обіцянка виробника чи особи, яка надає послуги через товар, гарантії постійно пропонувати споживачеві специфічний набір якостей та цінностей.
Наприклад, слово «Мерседес», як товарний знак є лише словом із трьохпроменевою зіркою, проте в якості торгівельної марки мається на увазі цілий понятійний ряд, збагачений українським, російським чи будь-яким іншим фольклором, тобто саме процесом використання товару, який пропонується споживачеві під торговим знаком «Мерседес».
Як бачимо, соціально-економічне визначення товарної (торговельної) марки є більш змістовно ширшим, ніж правове розуміння, яке поєднує в собі економічну та соціальну сторону, які в даному випадку є невід’ємними, адже сама економіка (ринкова економіка) є побудованою на ідеї виробництва товарів та надання послуг саме для споживача - для задоволення його потреб та бажань [10].
1.2. Реєстрація торговельного знака
На сьогоднi в Україні існує повноцiнна система патентного захисту більше десятка рiзних видiв об’єктiв промислової власностi, в т.ч. товарного знака, знака обслуговування, логотипа, бренда, фірмової назви, оригінальної назви продукції чи етикетки, на які можна отримати виключні права через реєстрацію як знаків для товарів і послуг відповідно до Закону України «Про захист прав на знаки для товарів і послуг».
Державна реєстрація знака забезпечує:
— виконання вимог Закону України «Про пiдприємство», де вказано, що обов’язковими атрибутами пiдприємства є «зареєстрований в установленому порядку знак для товарів і послуг»;
— виконання вимог Закону України «Про захист споживачiв», згiдно з яким усi товари повиннi мати зареєстрований в установленому порядку знак для товарів і послуг;
— виконання вимог Закону України «Про рекламу», згідно з яким зовнішня реклама з використанням фірмового найменування і знаків для товарів і послуг здійснюється з додержанням вимог авторського права;