Співвідношення між актами цивільного законодавства і договорами, які укладають суб'єкти між собою, полягає в тому, що учасники цивільних правовідносин мають право укладати між собою договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, або врегулювати в договорі, що передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, не врегульовані цими актами. Сторони в договорі мають право відступати від положень, визначених в актах цивільного законодавства, і самостійно врегульовувати свої відносини.
Але сторони в договорі не можуть "відступати від положень, визначених в актах цивільного законодавства, коли у них прямо зазначено про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає зі змісту або із суті відносин між сторонами.
Цивільні відносини можуть регулюватися також звичаєм ділового обігу, тобто правилом поведінки, яке не передбачене актами законодавства, але є усталеним, таким, що широко застосовується у цивільній сфері підприємництва і не суперечить цивільному законодавству або договору. Наприклад» ст. 149 Кодексу торговельного мореплавства України передбачає, що за відсутності згоди сторін щодо тривалості часу вантажних робіт, розміру плати перевізнику за простій, розмір винагороди за дострокове закінчення розвантаження визначається відповідно до термінів і ставок, прийнятих у відповідному порту. Але необхідно пам'ятати, Що звичай, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується. Чинний міжнародний договір, що регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства. Коли у чинному міжнародному договорі України Укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовують правила відповідного міжнародного договору України. Таким чином, норми міжнародного права і міжнародні договори також є джерелом цивільного права України.
3. Які види підприємницької діяльності можна здійснювати без ліцензії, і які лише на основі ліцензії?
Проект «Про внесення змін до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 21 травня 2002 р. № 1053.
У ст. 1 пропонується визначити, що органом ліцензування є орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України для провадження ліцензування певного виду господарської діяльності.
Крім цього, пропонується скасувати норму, за якою плата за ліцензію визначається як разовий платіж. На думку фахівців Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України, це створить умови для запровадження плати за ліцензію як періодичного платежу, що не сприятиме розвитку підприємництва.
Стаття 2 встановлює, що дія цього Закону не поширюється на банківську діяльність, зовнішньоекономічну діяльність, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері освіти, ліцензування діяльності у сферах природних монополій та суміжних ринків у паливно-енергетичному комплексі, діяльність, пов’язану з використанням інтелектуальної власності, а також на діяльність у сфері використання ядерної енергії.
Ліцензування діяльності у сферах природних монополій та суміжних ринків (крім діяльності в паливно-енергетичному комплексі), виробництва спирту етилового, коньячного й плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового та алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, оптової, роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, операцій з металобрухтом, професійної діяльності на ринку цінних паперів, діяльності з надання фінансових послуг, виробництва дисків для лазерних систем зчитування, експорту, імпорту обладнання та дисків для лазерних систем зчитування здійснюється з урахуванням законів, що регулюють відносини в даних сферах.
У зв’язку з цим у ст. 3 зазначається, що порядок ліцензування видів господарської діяльності встановлюється з урахуванням особливостей відповідних норм спеціальних законів.
Стаття 8 врегульовує випадки, коли органом ліцензування є місцевий орган виконавчої влади. В цьому разі ліцензійні умови й порядок контролю за їх додержанням затверджуються спільним наказом спеціально вповноваженого органу з питань ліцензування та центрального органу виконавчої влади, визначеного Кабінетом Міністрів України.
Змінами до Закону пропонується скасувати ліцензування торгівлі зброєю військового призначення, залишивши лише ліцензування виробництва, ремонту й торгівлі зброєю невійськового призначення. Натомість чинна редакція встановлює, що виробництво, ремонт і торгівля вогнепальною зброєю та боєприпасами підлягає ліцензуванню (ст. 9).
Додатково до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до базового Закону, планується також включити:
· виробництво, зберігання, транспортування, використання, знешкодження, захоронення та утилізацію особливо небезпечних хімічних речовин (за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України), оптову та роздрібну торгівлю особливо небезпечними хімічними речовинами;
· виробництво, зберігання, транспортування, знешкодження, захоронення, утилізацію пестицидів та агрохімікатів, оптову та роздрібну торгівлю пестицидами й агрохімікатами;
· здійснення операцій з металобрухтом;
· виробництво спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового та алкогольних напоїв, оптову торгівлю спиртом етиловим, коньячним і плодовим, оптову, роздрібну торгівлю алкогольними напоями;
· виробництво тютюнових виробів, оптову, роздрібну торгівлю тютюновими виробами;
· випуск і проведення лотерей;
· користування залізничними коліями, диспетчерськими службами, вокзалами та іншими об’єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту загального користування;
· управління повітряним рухом;
· надання спеціалізованих послуг транспортних терміналів, портів, аеропортів (за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України);
· розроблення, виготовлення, реставрацію, модернізацію та утилізацію зброї військового призначення, військової техніки, боєприпасів, а також комплектуючих виробів та елементів до них.
Частина 1 ст. 11 скасовує можливість встановлення спеціальними законами іншого терміна видачі ліцензій на окремі види діяльності, ніж той, що встановлений у цьому Законі.
Стаття 15 визначає норми, відповідно до яких за видачу ліцензії справляється плата. Її розмір встановлює Кабінет Міністрів України. В разі коли органом ліцензування є центральний орган виконавчої влади, плата за видачу й переоформлення ліцензій, видачу копій дублікатів ліцензій зараховується до Державного бюджету України. В разі коли органом ліцензування є місцевий орган виконавчої влади, плата за видачу й переоформлення ліцензій, видачу копій та дублікатів ліцензій зараховується до відповідного місцевого бюджету.
Частина 2 ст. 22 Закону конкретизує розміри штрафів за провадження господарської діяльності без ліцензії, встановивши, що вони не можуть бути меншими ніж 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому слід пам’ятати, що деякі закони вже передбачають розміри штрафів за ці дії (зокрема Кодекс України про адміністративні правопорушення, де містяться менші, ніж пропонується, розміри таких штрафів).
Проектом «Про внесення змін до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 24 травня 2002 р. № 1098пропонується внести до згаданого Закону ряд змін, за якими ліцензування професійної діяльності на ринку цінних паперів здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини в цих сферах. Водночас відповідний пункт виключено з переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».
Проект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 11 жовтня 2002 р. № 2292 має на меті подальше вдосконалення державного регулювання порядку видачі ліцензій на експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування. Для цього пропонується, зокрема, усунути існуючі суперечності між Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» і Законом України «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування», а також неузгодженість між статтями 2 та 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Разом з тим, проект пропонує:
внести зміни до Кримінального кодексу України щодо посилення кримінальної відповідальності за порушення законодавства про регулювання виробництва, експорту, імпорту дисків для лазерних систем зчитування та сировини для їх виробництва;
виключити з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» норму, щодо майнової відповідальності заявника, який звернувся до органу ліцензування з письмовим зверненням, у разі непідтвердження викладених у його заяві фактів.
На думку фахівців Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України, окремі положення законопроекту не відповідають меті приведення Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» у відповідність з Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Зокрема, визначення ліцензії на експорт (імпорт) дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва, яке планується закріпити у ст. 1 Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування», не відповідає визначенню жодного з видів експортно-імпортних ліцензій, наведених у ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність». На наш погляд, у Законі «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» недоцільно давати окремі визначення експорту, імпорту й транзиту дисків, матриць, обладнання, оскільки вони не згадують будь-яких особливостей, характерних саме для дисків, матриць, обладнання. Натомість ці визначення співпадають із загальними визначеннями експорту, імпорту й транзиту, що містяться у відповідних положеннях ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».