С точки зрения Коркунова можно понять право, как разграничение интересов продавца и покупателя, хозяина и работника. Но можно ли признать, что «в уголовном процессе разграничиваются интересы обвинителя и подсудимого».
По мнению Коркунова, принуждение не характерный признак для права, потому что «если общество все состояло из святых людей, принуждение было совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки существовало»[4]. Но возможно ли допустить, чтобы в обществе святых поднимался вопрос о разграничении интересов?
Петражицкий наблюдает акты нашего психического состояния, и находит в нем различные случаи. "В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответственное исполнение с нашей стороны; это исполнение с нашей стороны, например, уплата условленной платы рабочему или прислуге, представляется не причинением особого добра, а лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны своего[5]. В таких случаях наш долг представляется связанностью по отношению к другому, закрепляется за ним, как его актив". "Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне, как нечто ей должное" – Петражицкий предлагает называть правовыми. "В других случаях этического сознания, например, если мы считаем себя обязанными оказать денежную помощь нуждающемуся, дать милостыню и т.п., то, к чему мы себя считаем обязанными, не представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответственное притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным, лишенным основания". Здесь нет связанности по отношению к другому, здесь только наша добрая воля. "Такие обязанности, которые сознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных", – Петражицкий называет нравственными обязанностями.
Этим двум видам обязанностей соответствуют две разновидности этических норм, императивов. Нормы, устанавливающие свободную по отношению к другим обязанность, – это чисто или просто императивные нормы. Нормы, устанавливающие для одних обязанность и закрепляющие одновременно за другими притязание, – это императивно-аттрибутивные нормы. Первые имеют характер односторонний, вторые – двусторонний.
Такова теория разграничения права и нравственности, предложенная Петражицким. Прежде всего, возбуждается вопрос, всегда ли правовой обязанности соответствует притязание, и всегда ли нравственной обязанности чуждо сознание связанности притязанием?
А разве в нравственной обязанности отсутствует аттрибутивная сторона? Например человек сознает себя обязанным платить своей горничной месячную зарплату, сознает себя обязанным материально помогать старой няне, воспитавшей его детей дошедшей теперь до старости, до тяжелого материального положения.. Непостижимо, как мог Петражицкий наблюдать в своем сознании переживание чувства нравственного долга и в то же время состояние свободы, несвязанности по адресу других?
Таким образом, линия разграничения между правом и нравственностью, проводимая Петражицким, проходит не там, где в общежитии проводится эта линия, даже без споров и сомнений. На это Петражицкий может, конечно, ответить, что ему нет дела до того, как кому угодно разграничивать. Он эту группу случаев называет нравственностью, а ту – правом. И против несоответствия разграничительных линий Петражицкий может заметить, что если в сознании имеется представление о соответствующем притязании, то это будет право, с точки зрения принятого им понятия, как бы оно ни называлось в жизни.
Трудно, конечно, возражать против произвольности наименований, избираемых ученым для той или другой группы явлений, Но тогда автор должен для произвольно избранной группы явлений избрать и произвольное наименование, а не расхожее, с которым в жизни не соединяется то значение, какое придает ему автор. А затем мы можем требовать, по крайней мере, чтобы соответствие между наименованием и группой было устойчивым. Между тем, у нас нет никакой гарантии в том, что то самое сознание, которому в душе одного соответствует притязание, у другого окажется свободным. Другими словами, различие между правом и нравственностью окажется разным у разных индивидов. Например, у одного создается сознание, что помочь нищему – его добраяволя, тогда как уплатить занятые деньги он должен, потому что кредитор имеет притязание, а у другого явится сознание, что помогать бедным его долг, так как они имеют право на его содействие, тогда как ростовщику, нажившемуся на процентах с него, он не должен платить[6]. А еще далее, – не способна ли эта линия передвигаться у одного и того же лица в зависимости от перемены убеждений, а может быть, от настроения. Сам Петражицкий признает возможным, что одни и те же суждения "переживаются сначала в качестве нравственных, а несколько секунд спустя – в качестве правовых, или наоборот"2. Такая неустойчивость совершенно не отвечает требованиям, предъявляемым, к научной классификации.
Правовая обязанность имеется в том случае, когда я сознаю, что я должен, а другой может требовать. Но Петражицкий не счел нужным объяснить нам, что значит эти слова "должен" и "требовать".
Не отрицая остроумия рассмотренной попытки Петражицкого, приходится отвергнуть ее научную состоятельность, потому что желанным критерием, с точки зрения жизненных целей, которые предъявляются к науке, она служить не может.
Право и нравственность лежат в одной плоскости. Оба нормируют поведение человека в отношении других людей, с социальной точки зрения. Оба принимают во внимание как социальный результат поведения, так и мотивы поведения. Оба имеют социальное происхождение и социальную поддержку. Но нравственность вырабатывается только обществом, тогда как право, хотя и может вырабатываться тем же путем (обычное право), но способно вырабатываться и особыми общественными органами (закон), Основное различие права и нравственности обнаруживается в тех санкциях, которыми поддерживаются нормы каждого из них.
Различием санкций объясняется то, что нормы права допускают несравненно большую свободу в установлении их и обнаруживают большую способность к видоизменению, нежели нормы нравственности. Общественные взгляды изменяются гораздо медленнее, чем взгляды небольшого числа лиц, в руках которых сосредоточивается государственная власть. Общественное мнение (а не настроение) по вопросам общежития отличается большою устойчивостью, почему и требования нравственности отмечены чертою постоянства. Напротив, правовая санкция находится всецело в руках законодателя. Сегодня он может приложить ее к одному требованию, а завтра к другому, прямо, противоположному. Если в действительности резкие колебания довольно редки, то это объясняется тем, что представители государственной власти не в состоянии сами совершенно оторваться от общественной среды. Но мысленно мы можем себе представить такую резкую перемену в содержании норм права, какая совершенно немыслима в содержании норм нравственности. История законодательства дарит иногда хорошими иллюстрациями к этому положению.
При указанном соотношении двух групп социальных норм, изменение санкции должно изменить и сам характер норм. Если нравственной норме, охраняемой общественным мнением, придается юридическая санкция, то норма, не переставая быть нравственной, становится в то же время и правовой, например, в случае присоединения юридической санкции, к осуждению родителей за развращение детей. Наоборот, когда у нормы права отнимается юридическая санкция, то она или превратится в нравственную, если встретит поддержку в общественном мнении, или потеряет всякое значение, если такой защиты не найдет в нем.
Графически соотношение между правом и нравственностью могло бы быть изображено в виде двух эксцентрических пересекающихся кругов. Исторически степень расхождения или сближения этих кругов может быть весьма различной.
Соединенное действие права и нравственности обусловливается единством целей, преследуемых нормами того и другого вида, - воздействия на поведение индивида с социальной точки зрения. Поэтому в значительной части право и нравственность совпадают в своем содержании. Нормы нравственности запрещают посягать на жизнь человека, присваивать себе его вещи, не исполнять обещанного. То же буквально повторяют нормы права, запрещая убийство, кражу, повелевая в точности исполнять заключенные договоры. В результате одно и то же действие, нарушая одновременно и норму нравственности и норму права, приводит в движение обе санкции. Убийца подвергается уголовному наказанию и возбуждает негодование общественной среды.
Разъединенное действие права и нравственности обусловливается различием санкций. Право может потребовать того, что нравственно безразлично, и наоборот, нравственность может требовать того, что юридически безразлично. Вступление богатого старика в брак с молоденькой бедной девушкой вызывает действие моральной санкции и не затрагивает правовой. Расхождение права и нравственности может оказаться еще сильнее. Право может запретить то, что требуется нравственностью, и потребовать того, что запрещается нравственностью.