Нанесение повреждений при необходимой обороне должно соответствовать условиям правомерности и исключать общественную опасность и противоправность деяния. Эти условия выработаны теорией уголовного права и отвечают норме закона о необходимой обороне.
Таких условий шесть. Три из них характеризуют нападение, а остальные относятся к самому акту защиты. Рассмотрим более детально эти условия:
1. Посягательство должно быть общественно опасным. Уголовный кодекс Украины (ст. 15 (старый) и ст. 36 (новый)) предусматривает необходимую оборону не против любого противозаконного деяния, а только когда оно приобретает характер общественно-опасного посягательства. Чаще всего необходимость самообороны возникает от посягательства со стороны хулиганов, грабителей, разбойников и других преступных элементов во время их нападения.
По своим объективным качествам посягательство, для возникновения необходимости обороны, должно достигнуть уровня социальной опасности преступления. Если же характер посягательства и степень опасности незначительные, то есть подпадают под признаки ч.IIст. 7 УК Украины или административного правонарушения, состояние необходимой обороны не возникает. В связи с этим нанесение повреждений посягающему в порядке защиты от посягательств такой сравнительно низкой степени опасности не может быть правомерным и должно повлечь за собой уголовную ответственность. Например, если подростки (или взрослые лица) обрывали фрукты с деревьев сада принадлежащего третьему лицу либо предприятию, а сторож, защищая имущество, применил огнестрельное оружие и причинил телесные повреждения средней тяжести или тяжкие (не говорим в данном случае о лишении жизни), то его действия неправомерны, т.к. степень посягательства не соответствует степени противодействия. Действия охранника были бы правомерны только в том случае, если бы в ответ на действия по их задержанию воры попытались бы напасть на сторожа и своими активными действиями создали бы реальную угрозу его жизни и здоровью.
Аналогично вышесказанному, также и совершение деяния, которое не является общественно опасным, ни при каких условиях не может порождать право на необходимую оборону. Например, последняя невозможна от правомерных поступков, совершаемых в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, задержания преступника, исполнения воинского или служебного долга, а также при других обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Иллюстрацией этому служит следующий случай:
Г. был осужден за причинение тяжких телесных повреждений М. Как установлено по делу, Г., выдворенный из буфета, где он употреблял спиртные напитки, направился к себе домой, взял топор и с ним вернулся в буфет, где стал гоняться за гражданами, выражался нецензурной бранью и угрожал всех зарубить. Убегая от Г. граждане бросали в него разные предметы, попадавшиеся под руку. В тот момент, когда Г. преследовал убегавших от него Я. и Г-а, к нему подошел солдат М. С бутылкой в руке. Обернувшись и увидев М., Г. нанес ему удар топором по левой руке, причинив тяжкое телесное повреждение. Прокурор поставил вопрос о прекращении дела, поскольку удар топором по руке М.Г. нанес не во время нападения на последнего, а в тот момент когда М. Пытался нанести ему удар бутылкой, и, таким образом, Г. находился в состоянии необходимой обороны, что исключает его ответственность. Суд, однако, не согласился с доводами прокурора, отметив, что Г. причинил телесные повреждения М. Не в состоянии необходимой обороны, а в тот момент, когда он сам являлся нападающей стороной, поэтому ответственность его за эти действия не исключается.
Под общественно-опасным посягательством понимается лишь посягательство со стороны человека как непосредственно (попытка задушить жертву, изнасиловать и т.п.), так и с использованием оружия, других орудий и предметов, механизмов, животных и т.п. посягнуть означает попытку причинить вред. Такая попытка является общественно-опасной, если ее объектом выступают правоохраняемые права и интересы обороняющегося или другого лица, коллективные интересы или интересы государства. К таким интересам относятся: жизнь, здоровье, личная и половая свобода, честь и достоинство личности, собственность, неприкосновенность жилища и другие права; общественная безопасность и общественный порядок, спокойствие граждан и сохранность общественного имущества; внешняя безопасность и обороноспособность страны, сохранность государственной и военной тайны, неприкосновенность государственных границ и т.д. таким образом, круг правоохраняемых интересов, на которые посягает лицо, является практически неограниченным.
При этом общественно-опасным посягательством признается не только преступное посягательство (хотя именно преступление и является типичным проявлением общественно-опасного посягательства), но и всякое иное общественно-опасное посягательство, не являющееся преступлением (посягательство лица, не достигшего возраста, с которого возможна уголовная ответственность, невменяемого лица, действующего невиновно и по принуждению, а так же посягательство вследствие фактической ошибки).
Однако в юридической литературе можно встретить рекомендации о запрещении использования права необходимой обороны против невменяемых, если было неизвестно, что лицо действительно не контролирует свои поступки. Так, И.И. Слуцкий считал, что действия против общественно-опасного посягательства лиц, которые не контролируют свои действия, нужно квалифицировать как совершенные в состоянии крайней необходимости.
С этим навряд ли можно согласиться. Ведь в Законе указано на общественно-опасное посягательство, а не на преступное. Действия же этих лиц есть социально-опасные, а не преступные.
И как образно подчеркнул известный прогрессивный юрист прошлого А.Ф. Кони, «человеку, который подвергся нападению некогда раздумывать, сознательно или несознательно на него нападают».
Такой позиции придерживается следственная и судебная практика.
2. Посягательство должно быть наличным, то есть совершаться в пределах определенной продолжительности времени, в течении которого только и возможна необходимая оборона от такого посягательства. Посягательство начинается с непосредственной реальной угрозы его исполнения и заканчивается в ту минуту, когда оно прервано защитой или прекращено самим посягающим. Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 28.06.1991 года №4 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно-опасных посягательств» указал, что состояние необходимой обороны возникает не только в момент общественно-опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы причинения обороняющемуся вреда.
Для этого необходимо выяснить действительно ли имела место угроза нападения и была ли она неотвратимо опасной. Выясняя это обстоятельство, необходимо учитывать поведение нападающего, в частности направленность его умысла, интенсивность и характер его действий, которые давали основания обороняющемуся воспринимать угрозу как реальную, т.е. в основу установления состояния опасности для человека, который защищался, должны быть положены прежде всего субъективные критерии.
В военных артикулах Петра I об этом сказано в образной форме; «Когда же в страхе есть, и невозможно более уступать, не должен есть себе от соперника первый удар ожидать, ибо через такой первый удар может такое учиниться, что и противиться весьма забудет».
Посягательство не перестает быть наличным, если он только приостановлено и в каждую минуту может начаться опять, и в пределах этого времени также существует право на необходимую оборону.
В свою очередь, конечный момент посягательства определяется различными факторами: достижением цели посягательства, прекращением действий посягающего по своей воле или помимо его воли (бегство, отказ от продолжения посягательства, невозможность доведения его до конца и др.). При этом переход использованных при нападении орудий или иных предметов от нападающего к обороняющемуся не всегда свидетельствует об окончании посягательства.
Таким образом, с прекращением общественно-опасного посягательства отпадает и право на необходимую оборону. Лицо, которое нанесло повреждения нападавшему уже после окончания посягательства, привлекается к уголовной ответственности как за умышленное преступление.
3. Посягательство должно быть действительным, т.е. существовать объективно, в реальной действительности, а не только в сознании защищающегося. Если же посягательство существует только в сознании защищающегося лица, то вопрос об ответственности за причиненный вред лицу, которое ошибочно было принято за посягающего, решается по правилам мнимой обороны.
4. Защита совершается путем нанесения вреда посягающему. Нанесение вреда посягающему это природное проявление необходимой обороны, которая представляет собой активные действия лица по предупреждению непосредственной угрозы или по пресечению посягательства, которое длится.
Действия лица, которое активно обороняется от общественно-опасного посягательства законы только в том случае, если они направлены на причинение вреда самому нападающему, а не третьим лицам.
На практике имеют место случаи, когда действиями, направленными на причинение вреда нападающему, потерпевший в действительности наносит вред не нападающему, а другому человеку, который оказался на месте происшествия. В подобных ситуациях вопрос об ответственности потерпевшего должен решаться в зависимости от того, была ли в действиях потерпевшего небрежная вина, исходя из обстоятельств дела. Иллюстрацией к этому служит случай, когда группа хулиганов, вооруженных ножами, камнями, железными прутьями, напала на участкового инспектора милиции Л. Преступники нанесли ему несколько сильных ударов, после чего Л. удалось укрыться в полуподвальном помещении. Защищаясь от нападения, угрожающего его жизни, участковый Л. открыл по нападавшим огонь из табельного оружия и случайно убил постороннего гражданина, который стоял неподалеку.