Целесообразно в этой связи дополнить перечень объектов гражданских прав включением в ст. 128 ГК РФ доли вещи.
4. Так как фундаментом общей собственности является материальная вещь, без которой общая собственность не возникает, полагаем невозможным применение модели общей собственности к абсолютным имущественным отношениям не вещного характера (ценные бумаги, доли в уставных капиталах коммерческих организаций).
На практике нередко заключаются договоры, которые называются «о совместном строительстве», «о сотрудничестве», «о долевом участии в строительстве» и другие, под которыми подразумевается простое товарищество[82]. Связано это с тем, что «при быстрых темпах развития сектора услуг, соответственно, стремительно растет число и значение договоров, ... которые сочетают в себе элементы двух или более известных видов договоров»[83]. Для признания какого-либо соглашения подпадающим под регулирование гл. 55 ГК РФ необходима совокупность таких элементов, как соединение вкладов и совместная деятельность, направленная на достижение единой для сторон цели. Встречное обязательство может стать общецелевым при наличии соответствующего соглашения, такое изменение договора возможно в том случае, если на момент изменения цель совместнойдеятельности не достигнута и у сторон остается возможность для участия в совместном процессе ее достижения»[84].
Самым острым вопросом при долевом участии в строительстве объектов недвижимости, встречающимся на практике, представляется распределение помещений в построенном объекте. Если это встречный договор, то исполнение одной стороной всех своих обязанностей дает ей право требовать передачи именно того количества помещений, которое указано в договоре. Ссылки другой стороны на существенное увеличение стоимости строительства не должны приниматься во внимание, так как такое увеличение должно было стороной разумно предвидеться, и в этом случае ст. 451 ГК РФ не применима, как это вытекает из судебной практики. Если же это соглашение о совместной деятельности, то каждый товарищ несет расходы и убытки, связанные с совместной деятельностью, пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, освобождающее кого-либо из товарищей от этой обязанности, ничтожно. Однако если убытки причинены простому товарищу одним из товарищей, последний и должен их возмещать. Ю.В. Романец приводит в качестве примера - дело, по которому суд кассационной инстанции указал: «поскольку удорожание строительства вызвано действиями одного из участников, просрочившего передачу строительных материалов, именно он должен возмещать причиненные этим убытки)[85].
Судебная практика достаточно твердо стоит на той позиции, что при определении долей участников надо учитывать в соответствующей пропорции размер их вклада. В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993г. содержится рекомендация, основанная на ст.24 ЖК, ориентироваться прежде всего на сложившуюся стоимость на момент распределения жилплощади и рассчитывать долю «в пределах переданных ранее средств». По мнению К.И. Скловского, это «значительно понизило роль договора в определении объема прав сторон»[86]. Указанная практика подвергалась критике и другими исследователями[87]. Однако, подобный подход полностью соответствует действующему законодательству. Так, ст.24 ЖК прямо устанавливает, что «жилая площадь в домах, построенных с привлечением в порядке долевого участия средств предприятий, учреждений и организаций, распределяется для заселения между участниками строительства пропорционально переданным ими средствам».
Сегодня регулирование взаимоотношений участников строительства - это предмет не жилищного, а гражданского законодательства.
Отношения долевого участия основаны на договоре о совместной деятельности. Доли в построенном объекте недвижимости должны определяться по правилам, регулирующим общую собственность. В соответствии со ст.245 ГК доли участников долевой собственности считаются равными, если они не могут быть определены на основании закона и не установлены соглашением всех ее участников. Соглашением всех участников долевой собственности может быть установлен порядок определения, и изменения их долей в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества. Специального определения соотношения долей участников строительства в законодательстве не закреплено. Следовательно, определение долей должно быть урегулировано соглашением.
Высший Арбитражный Суд РФ, принимая во внимание положения Гражданского кодекса, указал: «не перечисление стороной по договору на участие в строительстве дополнительных денежных средств при удорожании строительства дает право другой стороне передать в натуре квартиры, стоимость которых эквивалентна взносу участника договора»[88]. Подобный вывод обоснован при отсутствии соглашения сторон.
Однако имеется судебная практика, придерживающаяся иного мнения и отдающая предпочтение договору[89]. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.08г. №6592/07 указывается: «Согласно ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства не допускается. Певнесение ОНЦ РАМП платежей в счет долевого участия в строительстве само по себе не лишает его прав дольщика в отношении 22 процентов общей площади ... Суду необходимо выяснить правовые основания требования о праве на долю, превышающую установленную договором»[90]. В судебных актах указывается, что изменение стоимости строительства не могло быть признано существенным изменением обстоятельств. «Арбитражный суд без достаточных оснований изменил вклад заказчика в строительство жилого дома, оцененный обеими сторонами в договоре. Соглашение участников о размерах вкладов в общее имущество является существенным условием договора простого товарищества. У суда не было оснований для изменения этого условия по требованию однойстороны. Также неправомерно внесено изменение в условие договора о распределении долей в общем имуществе заказчика и подрядчика. Согласно ст. 252 ГК РФ имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. Такое распределение предусмотрено в договоре. Ссылка арбитражного суда на пропорциональное внесенной доли распределение имущества необоснованна»[91].
В договоре простого товарищества переплетены вещные и обязательственные отношения. Квалифицируя договоры простого товарищества, суды считают передачу квартир исполнением заказчиком своих обязательств. Однако, как указывалось, участники товарищества не могут требовать исполнения в свою пользу. То есть речь должна идти не о том, сколько должен передать дольщику застройщик, в каком объеме он должен исполнять договорную обязанность, а о том, каков размер доли конкретного участника в созданном общем имуществе.
Дискуссионным представляется и вопрос о том, должен ли суд отдавать предпочтение распределению долей, установленному договором, или же фактическому объему финансирования строящегося объекта. Для распределения общих расходов необходимость определения долей может возникнуть и в период действия договора. В этом случае, как отмечает Ю.В. Романец, необходимо установить, надлежаще ли товарищи исполняют свои обязанности. «Установленное договором соотношение долей действует постольку, поскольку стороны не нарушают его условий. Поэтому, если договор надлежаще выполняется, доли сторон в общем имуществе можно признавать в соответствии с его условиями, а не исходя из фактического соотношения вкладов на тот или иной момент»[92].
Интересной представляется ситуация, когда не все участники надлежаще исполнил и свои обязательства, вложенные ими средства непокрывают затрат на строительство причитающихся им по договору квартир. Следовательно, недостающие средства вложены другими участниками. Возникает вопрос о возможности признания права на долю, профинансированную товарищем сверх договора.
К.И. Скловский считает, что «общий риск для всех товарищей не позволяет увязывать возникающие имущественные права со стоимостью (себестоимостью) объекта строительства. Действительно, если риск является общим для всех, то и риск увеличения стоимости сверх планируемой делится на всех, и этот факт не должен влечь пересмотра размера прав, т.е. доли в общем имуществе»[93]. Это подтверждается и судебной практикой. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, который, не соглашаясь с решением суда, уменьшившим по мотиву удорожания строительства долю участника совместного строительства, полностью внесшего обусловленный договором взнос, указал: «все расходы в период строительства дома по договору о совместной деятельности покрываются за счет взносов участников строительства, если иной порядок не определен договором, а недостающие суммы раскладываются пропорционально их взносам в общее имущество»[94].
Из указанного правила нередко делается противоположный вывод. Так, например, АОЗТ перечислило АООТ предусмотренную договором сумму, соответствующую стоимости 6 квартир. АООТ, сославшись на неполное финансирование участником своей доли в строительстве, которая определялась им, исходя из стоимости площади на момент выделения квартир (превышающей в связи с удорожанием строительства договорную), а также свое право передавать дольщику квартиры в пределах ранее перечисленных средств, согласилось выделить лишь одну квартиру. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что все расходы в период строительства дома по договору о совместной деятельности покрываются за счет взносов участников строительства, если иной порядок не определен договором, а недостающие суммы раскладываются между участниками пропорционально их взносам в общее имущество. «Таким образом, инвестиционные затраты истца должны соответствовать фактической стоимости шести квартир на момент окончания строительства. При таких обстоятельствах Арбитражному суду следовало определить точную долю истца в финансировании строительства, проверив расчет окончательной стоимости 1 квадратного метра площади в построенном доме на момент выделения жилья, и, исходя из этого, определить число квартир, подлежащих передаче»[95]. В примере, приведенном К.И. Скловским, обращает на себя внимание то, что нельзя весь риск увеличения стоимости строительства возложить только на одну из сторон договора, риск должен быть общим. Если риск общий, то отказ товарища от участия в дополнительных расходах должен уменьшить его долю в пользу участников, которые сделали дополнительные вклады. Подобное изменение возможно, если оно предусмотрено соглашением всех участников долевой собственности (п.2 ст. 245 ГК РФ). М.И. Брагинский считает, что в подобном случае сторона, понесшая дополнительные затраты, может возместить их путем предъявления соответствующего обязательственного требования. На размер передаваемой в собственность другой стороне это влияния оказать не может[96]. В ответ на это Ю.В. Романец вполне резонно замечает, что «не следует, сознательно нарушать эквиваленто - возмездный баланс имущественных интересов сторон, чтобы потом его восстанавливать»[97]. Предусмотренное договором простого товарищества соотношение долей в общем имуществе обусловлено, по его мнению, соблюдением определенных договорных условий. При нарушении этих условий решающее значениедолжна иметь оценка фактически внесенного вклада[98]. Подтверждением может быть П.2 ст. 1042 ГК РФ, устанавливающий общее правило - вклады товарищей предполагаются равными. Иное может следовать из договора или фактических обстоятельств. Фактически отказ одного из товарищей нести расходы в размере, соответствующем его доле, установленной договором, можно расценивать как конклюдентные действия, свидетельствующие о том, что он согласен на уменьшение доли. Установленные доли не всегда точно соответствуют фактически построенным квартирам. Соглашение о соотношении квартиры и доли представляется предварительным соглашением участников долевой собственности о ее разделе, предполагающее надлежащее исполнение обязательств. Необходимо распределять квартиры пропорционально вложенным средствам.