При этом необходимо обратить внимание на то, что выкуп доли осуществлялся не по цене, назначаемой продавцом, а по реальной оценке.
Однако законодатель в то время не определил порядок осуществления права преимущественной покупки доли и гарантии его соблюдения. На практике были попытки предпринять некоторые меры (правда, не очень успешные) по устранению этого пробела, признавая, в частности, что возникновение права совладельца требовать осуществления своего права преимущественной покупки наступает тогда, когда воля продающего свой жребий совладельца продать свою часть в общем имении выразилась вполне ясно. О таком намерении могли свидетельствовать: выдача постороннему лицу задаточной расписки, совершение запродажной, совершение акта продажи у младших нотариусов[47].
Тем не менее, вопрос о сроках осуществления этого права, гарантиях его соблюдения и последствиях неисполнения так и не был отрегулирован. Исключение из правила составляла продажа своей доли совладельцами горных заводов, когда остальные товарищи выплачивали за отчуждаемую часть не по оценке, а по последней состоявшейся цене. Право преимущественной покупки доли здесь было более детально регламентировано, с указанием механизма и срока его реализации. Однако, как уже отмечалось, такая регламентация была не правилом, а исключением из него.
Статья 64 ГК РСФСР 1922 г. также предусматривала, что участник в общей собственности имеет преимущественное право покупки при отчуждении кем-либо из них своей доли постороннему лицу, кроме случая продажи с публичного торга. Здесь мы впервые встречаем указание на ограничение права преимущественной покупки в случае проведения публичных торгов, поскольку сохранение этого права сделало бы нереальным проведение самих публичных торгов. В то же время следует отметить, что любой из сособственников может принять участие в публичных торгах на общих основаниях.
Из этого небольшого исторического экскурса видно, что правового механизма обеспечения осуществления права преимущественной покупки не существовало. Необходимость оповещения собственником остальных сособственников о намерении продать свою долю и установление срока для получения от него ответа еще не были законодательно оформлены и закреплены. Попытка нормализовать это положение, была предпринята авторами проекта Гражданского уложения, где указывалось на обязанность продавца предложить сособственнику купить продаваемое имущество на условиях, в соответствии с которыми третье лицо согласно купить имущество, при этом предоставлялся срок для отзыва о желании воспользоваться или не воспользоваться своим правом (ст.249). Однако проект Гражданского уложения так и остался проектом. Тогда решить эту проблему попыталась практика, но, к сожалению, не всегда одинаково: то возлагая обязанность соблюдения этого права на продавца доли, то на нотариуса, который был обязан потребовать официального отказа сособственника от покупки доли и только после этого удостоверить договор купли-продажи доли.
Такая ситуация вокруг права преимущественной покупки не могла не вызвать различные мнения о том, нужно ли вообще это право. В частности, с довольно резкой критикой права преимущественной покупки выступал А. Кусиков, считая, что "в действительности право выкупа является не только не жизненным, но и прямо нарушающим нормальный гражданский правооборот институтом права", и, полагая, что из гражданского законодательства нужно вовсе исключить право преимущественной покупки и тогда "из живого организма будет вырезана совершенно мертвая и разлагающаяся часть". Однако другие авторы, напротив, указывали на необходимость дальнейшей разработки этой проблемы, находя ее актуальной и перспективной, позволяющей учитывать и охранять интересы участников общей собственности[48].
Законодатель пошел не по пути отказа от права преимущественной покупки, а по пути его развития и совершенствования. В частности, Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. не только закрепил право преимущественной покупки, но и установил определенный механизм обеспечения его осуществления. При продаже доли в общей собственности постороннему лицу остальные участники общей долевой собственности имели право преимущественной покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случаев продажи с публичных торгов (появляется указание на цену, за которую продается доля, а не на стоимость имущества по оценке, как было ранее, и на другие равные условия).
В качестве меры обеспечения осуществления права преимущественной покупки законодатель закрепил обязанность продавца доли в письменной форме известить остальных участников общей долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее, при этом остальные участники общей долевой собственности должны были осуществить это право в течение месяца в отношении дома, а в отношении прочего имущества - в течение 10 дней со дня извещения. При продаже доли с нарушением права преимущественной покупки другой участник общей долевой собственности в течение трех месяцев мог требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (ст.120 ГК РСФСР).
Право преимущественной покупки не применялось: при продаже доли с публичных торгов (ч.1 ст.120 ГК РСФСР), при заключении договора купли-продажи дома с условиями пожизненного содержания продавца (подп. "в" п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. N 32 с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 20 декабря 1983 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникших в практике судов при применении норм ГК, регулирующих отношения личной собственности на жилой дом"), при дарении (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979. N 11), мене, продаже доли другому сособственнику, наследовании[49].
Новый Гражданский кодекс РФ, в целом сохраняя общие положения о праве преимущественной покупки прежнего гражданского кодекса, внес некоторые изменения и дополнения (ст.250 ГК РФ).
Во-первых, появляется новое понятие, ранее в нашем законодательстве не применяемое: "преимущественное право покупки" вместо ранее употребляемого: "право преимущественной покупки". Казалось бы, просто произошла перестановка слов. Однако это не совсем так. Дело в том, что законодатель такой перестановкой слов фактически установил и признал существование целого ряда преимущественных прав, относящихся не только к покупке доли в общей собственности, но и к некоторым другим правоотношениям (возникающим, в частности из договора залога, аренды, в наследственных правоотношениях, в интеллектуальной собственности). Такая "простая" перестановка слов привела к появлению особой группы гражданских правоотношений, включающей в свое содержание права, именуемые законодателем преимущественными[50].
Во-вторых, публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности теперь (по новому ГК РФ) могут проводиться только в случаях, предусмотренных законом, в частности, в случае обращения взыскания на долю в общем имуществе (ст.255 ГК РФ), при реализации заложенного имущества (ст.350 ГК РФ, Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г.).
В-третьих, появляется категорическое указание на то, что уступка преимущественного права покупки не допускается (ч. 4 ст.250 ГК РФ).
В-четвертых, правила, относящиеся к осуществлению преимущественного права покупки, стали применяться при отчуждении доли по договору мены (ч.5 ст.250 ГК РФ). В отношении последнего новшества трудно отозваться однозначно.
С одной стороны, законодатель указывает на то, что к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже, если это не противоречит ГК РФ и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (ст.567 ГК РФ). В свое время еще А.А. Симолин отмечал, что "отличие между этими договорами заключается только в том, что эквивалентом за передачу вещи в собственность в мене является не уплата денежного вознаграждения, а, в свою очередь, передача другой вещи в собственность со стороны другого контрагента".
С другой стороны, участник долевой собственности, желающий обменять свою долю на какое-либо иное имущество, принадлежащее третьему лицу, как правило, предпочитает получить конкретное имущество. При таких обстоятельствах остальные участники общей долевой собственности будут не в состоянии исполнить все необходимые условия, на которых обменивается доля. В итоге получается, что преимущественное право при отчуждении доли по договору мены существует скорее формально, чем реально.
Кроме того, возможны случаи, когда сособственник, желая избежать соблюдения преимущественного права покупки при заключении договора купли-продажи, будет заключать договор мены доли.
На практике нередко возникают ситуации, когда участник общей собственности, стремясь обойти преимущественное право покупки доли остальными участниками, дарит свою долю третьим лицам. При этом никакого уведомления о намерении распорядиться своей долей этот участник делать не должен. Во всех этих случаях при доказанности, что сделка совершена с целью прикрыть другую сделку, договор признается недействительным и к сделке, которую стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к ней правила (ст.170 ГК РФ), в частности - право преимущественной покупки.