У різні часи за назвою стояло ставлення суспільства та держави до осіб, які свідомо вибрали саме таку форму організації свого сімейного життя або були змушені до цього за певних обставин. Однак те, що проживання жінки та чоловіка було сім'єю, не викликало сумніву.
Кодекс законів про шлюб, сім'ю та опіку РСФРР 1926 р. увійшов у історію тим, що надав юридичного значення фактичним шлюбним відносинам. Це означало, що фактичне співжиття, тобто коли особи жили спільно однією сім'єю, не приховуючи своїх відносин, викликало наслідки, встановлені для зареєстрованого шлюбу, — право на майно, нажите спільно, та право на аліменти. Згодом судова практика прирівняла фактичне подружжя і в правах на спадкування, одержання пенсії та в праві на житло. На думку професора В. І. Бошка, ці норми спрямовувалися на захист жінок, які були в сімейних відносинах з представниками експлуататорських класів — непманів, куркулів.
У Кодексі про сім'ю, опіку, шлюб і акти громадянського стану УСРР 1926 р. була закріплена дещо інша позиція. За статтею 140 суду надавалося право в кожному конкретному випадку вирішувати право на аліменти та право на майно у разі неможливості оформити фактичний шлюб його реєстрацією.
Отже, як у РСФРР, так і в УСРР не відбулося повного урів-няння зареєстрованого і фактичного шлюбів, а мало місце лише урівняння (більшою чи меншою мірою) майнових прав та обов'язків жінки і чоловіка. Пояснювалося це необхідністю стати на захист, головним чином, жінки, яка, потрапивши у складне матеріальне становище, часто не мала змоги обирати форму організації свого сімейного життя і мусила прийняти умови, запропоновані економічно стійкішим чоловіком. Така ситуація тривала до відомого Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про збільшення державної допомоги вагітним жінкам, багатодітним та одиноким матерям, посилення охорони материнства та дитинства» від 8 липня 1944 р.
В умовах післявоєнної диспропорції жіночого до чоловічого населення було прийнято рішення про юридичне визнання лише шлюбу, зареєстрованого в органі ЗАГСу. З цього часу майно, нажите жінкою та чоловіком, які спільно проживали без шлюбу, визнавалося об'єктом права спільної часткової, а не спільної сумісної власності. Не виникало у таких осіб і право на аліменти. Майнові відносини між такими особами вважалися цивільними, а не сімейними, оскільки наявність сім'ї між ними з цього часу стала категорично заперечуватися.
Відповідно до статті 283 Цивільного кодексу 1963 р. до членів сім'ї наймача, крім подружжя, батьків, дітей, були віднесені «інші родичі». Під тиском судової практики Указом Президії Верховної Ради УРСР від 15 жовтня 1973 р.1 термін «інші родичі» було замінено на «інші особи». Ними здебільшого були фактична дружина та фактичний чоловік. З цього часу термінологічна категоричність (співжителька, співжи-тель) поступово стала згладжуватися.
. Своєрідний прорив було зроблено Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р., у статті 19 якого було встановлено виникнення права спільної сумісної власності на майно, набуте спільною працею чи коштами членів сім'ї, тобто виникнення так званої «сімейної власності». Ця норма стосувалася не лише колишнього колгоспного двору, а й осіб, які проживали спільно у «фактичному шлюбі», та інших членів сім'ї. Ця норма була перенесена до Книги третьої «Право власності та інші речові права» Цивільного кодексу України.
Визнання осіб, які спільно проживають, але без зареєстрованого шлюбу, сімейним союзом, зумовило питання: чи накладає стаття 8 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод людини, в якій встановлено право людини на повагу до її сімейного життя, на держав-учасниць Конвенції позитивні зобов'язання, тобто чи зобов'язує вона їх до встановлення однакового правового становища осіб, які перебувають у шлюбі, та осіб, які не є у шлюбі між собою.
У справі «Джонсон проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зробив висновок, що договірні сторони користуються широкою свободою розсуду, визначаючи, яких заходів слід вжити для забезпечення додержання Конвенції, з належним урахуванням потреб та ресурсів суспільства і окремих осіб. Отже, надати тим, хто живе у фактичному, або, як його зараз називають, «цивільному» шлюбі, окремі майнові права, якими наділено подружжя, — це право держави.
Нинішня ситуація в Україні дещо нагадує повоєнну — економічна криза, низький рівень життя, безробіття основної частини населення і насамперед жінок. Нестатки, економічна залежність позбавили велику кількість жінок та чоловіків можливості вибору форми організації свого сімейного життя. І вони згоджуються на будь-які умови, щоб вижити. Тому аргументи, які свого часу були використані професором В. І. Бо-шком для пояснення необхідності правового урівняння майнової сфери відносин у зареєстрованому і незареєстрованому шлюбі, зберегли своє значення.
Оскільки майно, нажите у «цивільному» шлюбі, уже визнане було спільною сумісною власністю, йдеться лише про відтворення відповідного положення Закону України «Про власність» у Сімейному кодексі України. Тому відкрита, а не завуальована (як це було зроблено у статті 19 Закону України «Про власність») норма про те, що майно, набуте жінкою та чоловіком, які проживають спільно, але без реєстрації шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, не може сприйматися як щось абсолютно нове і водночас як міна сповільненої дії, закладена під інститутом шлюбу.
Надання права спільної сумісної власності на майно, нажите у «цивільному» шлюбі, зокрема поширення принципу рівності часток і на того, хто через поважні причини не мав самостійного заробітку (доходу), є свідченням державної охорони сім'ї, яка відповідно до статті 51 Конституції України не пов'язується з підставами її створення. Водночас це є своєрідним захистом від духовного та матеріального визиску однієї особи з боку другої.
Таке нововведення Сімейного кодексу України викликало критику. З одного боку, представники старшого покоління заперечували проти «цивільного» шлюбу, оскільки, на їхню думку, він сприятиме падінню моральності в суспільстві, з іншого — представники молоді вважали, що така новела обмежує їхню свободу, оскільки наближає майновий правовий статус «законного» і «цивільного» шлюбу і цим стимулює людей офіційно реєструвати свої відносини в органах РАЦСу.
Регулювання майнових відносин між фактичною дружиною та чоловіком, закріплене у статті 74 СК, це не крок назад, а навпаки — крок уперед, бо сприяє утвердженню добросовісності у відносинах між жінкою та чоловіком. При цьому падіння моральності є наслідком саме відсутності правового регулювання, що створює можливість одному паразитувати за рахунок другого. Відповідно правило статті 74 СК не можна вважати «прямою атакою на інститут сім'ї» .
Запропоновані новели дійсно невидиме підштовхуватимуть жінку та чоловіка до органів РАЦСу, оскільки майновий правовий статус цих двох форм організації сімейного життя є максимально наближеним. Єдиний більш-менш вагомий плюс «цивільного» шлюбу — «взяв свою валізу і пішов» — не має особливого значення, бо так може вчинити і кожен з подружжя. А тим науковцям, які, захоплюючись Указом від 8 липня 1944 р. і «набутим правовим досвідом», з «подивом» читають статтю 74 СК, слід порекомендувати прочитати статтю 24 Конституції України, за якою жодна ознака не може бути підставою для пільг та обмежень, та частину третю статті 51, в якій проголошена державна охорона сім'ї, без застереження щодо підстав її створення. Як зазначають психологи, «зніміть заборони і певне суспільне явище втратить свою притягальну силу». Стаття 74 заснована на цьому висновку.
1. Конституція України. //Відомості Верховної Ради. 1996. - № 16. - ст. 11.
2. Цивільний кодекс України // Голос України, 2003. - № 47. - ст.73.
3. Дзера І.О. Цивільно-правові засоби захисту права власності в Україні. - К., 2001. – 583 с.
4. Научно-практический комментарий Семейного кодекса Украины / Под ред. Ю. С. Червоного. — К.: Истина, 2003. — 515 с.
5. Право власності в Україні/За ред. Я.М.Шевченко — К., 1996. — 320 с.
6. Про власність: Закон Українивід 7 февраля 1991 р.// Відомості Верховної Ради, 1991. - № 65. – ст. 209.
7. Ромовська 3. В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. — К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. — 528 с
8. Сімейне право України: Підручн. / За ред. Гопанчука В. С. К.: Істина, 2002. - 299 с.
9. Цивільне право України. Частина перша. Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти / За ред. проф. Ч. Н. Азімова, доцентів С. Н. Приступи, В. М. Ігнатенка. — Харків, 2000. — 368 с.
10. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох тонах / За заг. ред. Я. М. Шевченко. — Т. 1. Загальна частина. — К., 2003. — 520 с.
11. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В. Дзера (кер. авт. кол.), Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. — 2-е вид., допов. і перероб. — К., 2004. — Кн. 1. — 736с.