Статья 148 ГК РФ гласит: «Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством». Содержащаяся в этой статье формулировка о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам не имеет под собой достаточных теоретических оснований. Как справедливо отмечает Е.А Крашенинников, необходимость в восстановлении права, удостоверенного утраченной ценной бумагой, существовала бы лишь в том случае, если бы управомоченное по бумаге лицо в результате утраты бумаги утратило и удостоверенное ею право или если бы действие решения об объявлении утраченной бумаги утратившей силу состояло в уничтожении принадлежащего заявителю права из бумаги[33]. Однако при утрате(уничтожении) ценной бумаги этого не происходит. Собственник ценной бумаги, лишившись владения бумагой (например, вследствие ее хищения), не утрачивает тем самым ни права собственности на бумагу» ни права из бумаги[34]. Вынесенное по его заявлению решение об объявлении утраченной ценной бумаги утратившей силу также ничего не меняет в материально-правовом положении заявителя: он продолжает оставаться у правом оченным по отношению к обязанному по ценной бумаге лицу. Действие этого решения состоит лишь в том, что оно уничтожает легитимационную силу утраченной ценной бумаги и обосновывает формальную легитимацию заявителя в качестве управомоченного по ценной бумаге лица[35]. С учетом сказанного ст. .148 ГК РФ было бы желательно изложить в такой редакции: «Утраченные ценные бумаги на предъявителя и ордерные ценные бумаги могут быть объявлены судом утратившими силу в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством»[36].
После того как мы рассмотрели понятие и признаки ценной бумаги, обратимся к анализу воспринятой российским законодателем конструкции «бездокументарных ценных бумаг».
Конструкция ценных бумаг в форме «записей на счетах» была введена Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 78[37]. Ныне действующий ГК РФ гласит, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (абз. 1 п. 1 ст. 149). При этом доказательств закрепления прав, удостоверенных ценной бумагой, в компьютеризированном реестре достаточно для их осуществления и передачи (п. 2 ст.. 142 ГК РФ).
Как явствует из указанных статей, ГК РФ, во-первых, допускает возможность особой фиксации; прав, закрепляемых; именной или ордерной ценной бумагой, в бездокументарной (компьютерной) форме, и, во-вторых, называет фиксируемые таким образом права условным термином - «без документарные ценные бумаги». В то же время ГК РФ не говорит о том, что так называемые «бездокументарные ценные бумаги» являются разновидностью ценных бумаг в строгом смысле этого слова. Более того, содержание указанных выше статей ГК РФ позволяет сделать вывод о недопустимости отождествления понятий «ценные бумаги» и «бездокументарные ценные бумаги». Ведь фиксация в бездокументарной форме возможна только в отношении права, закрепляемого именной или ордерной ценной бумагой (абз. 1 п..1 ст. 149 ГК РФ), а упомянутые в п. 2 ст. 142 ГК РФ доказательства достаточны для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценными бумагами. Таким образом, «бездокументарные ценные бумаги» не заменяют собой классические ценные бумаги, а дополняют их; «бездокументарная ценная бумага» есть особый способ фиксации права из ценной бумаги. Если бы разработчики ГК РФ исходили из тезиса о тождестве ценных бумаг и «бездокументарных ценных бумаг», то заключенное во втором предложении п. 1 ст. 149 ГК РФ предписание утратило бы всякий смысл.
Однако Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»[38] допускает существование «бездокументарных ценных бумаг», т.е. эмиссионных именных ценных бумаг бездокументарной формы выпуска (ч. 11 ст. 2, ч. 1, 6 ст. 16), при которой права владельца удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях (ч. 11 ст. 2, ч. 2 ст. 28). Тем самым признается, что «бездокументарные ценные бумаги» являются разновидностью ценных бумаг в строгом смысле этого слова.
Непоследовательность российского законодателя в трактовке «бездокументарных ценных бумаг» привела к дискуссии об их правовой природе.
Одни авторы предпринимают попытки отождествить бездокументарный способ фиксации прав с ценными бумагами со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями[39]. Другие авторы справедливо исходят из того, что «бездокументарные ценные бумаги» не имеют ничего общего с ценными бумагами в собственном смысле этого слова[40]. Действительно, «бездокументарная ценная бумага» в силу своих физических свойств не обладает ни одним из признаков ценной бумаги. Она не является документом; поскольку нет документа, нет и воплощения в нем субъективного гражданского права; по той же причине «бездокументарную ценную бумагу» невозможно предъявить обязанному лицу для реализации соответствующего права. Это свидетельствует о том, что конструкция «бездокументарных ценных бумаг» качественно отличается от конструкции ценных бумаг и не может быть приравнена к последней.
Установив несовместимость бездокументарной формы фиксации прав с ценными бумагами, посмотрим, возможно, ли применение к ней правил, установленных для ценных бумаг, на чем настаивает российский законодатель (абз. I п. 1 ст. 149 ГК РФ). В противоположность ценной бумаге запись в реестре не может выступать ни объектом вещных прав, ни объектом гражданско-правовых сделок (ее нельзя продать, подарить и т.д.)[41]. К такой записи неприменимы положения о способах передачи ценных бумаг, поскольку она вообще не может быть передана другому лицу: передается лишь субъективное гражданское право, подтвержденное записью в реестре, в порядке, предусмотренном гражданским законодательством для передачи прав. При этом одна запись в реестре просто уничтожается и заменяется другой.
Таким образом, к отношениям управомоченного по «бездокументарной ценной бумаге» и обязанного лица нормы о ценных бумагах применяться не могут, а сама конструкция «бездокументарных ценных бумаг» как несовместимая с понятием ценных бумаг подлежит исключению из действующего гражданского законодательства.
Традиционно ценные бумаги подразделяют на предъявительские, ордерные и именные. Однако основание такой классификации нельзя считать вполне выясненным.
Большинство исследователей производят это деление в зависимости от способа обозначения в бумаге управомоченного по ней лица[42]. Согласно этому взгляду именной ценной: бумагой является бумага, составленная на имя определенного лица, ордерной бумагой — составленная приказу определенного лица и бумагой на предъявителя - составленная на предъявителя или: такая бумага, в которой не указывается конкретное лицо, которому следует произвести исполнение. Между тем деление ценных бумаг на виды в зависимости от способа обозначения субъекта права по бумаге не может быть проведено достаточно последовательно[43].
Во-первых, в некоторых случаях в предъявительской бумаге может содержаться как обозначение имени кредитора по бумаге, так и указание на предъявителя. Так, например, законодательства государств, присоединившихся к Женевской конвенции 1931 г., устанавливающей Единообразный закон о чеках, допускают составление чеков на предъявителя с альтернативной предъявительской оговоркой. Чек, выданный в пользу определенного лица с пометкой «или предъявителю» либо с равнозначной пометкой, рассматривается как чек на предъявителя[44].
Во-вторых, альтернативная предъявительская оговорка может быть использована и при составлении ордерных ценных бумаг. Поскольку вексель должен содержать наименование того, кому или приказу кого должен быть совершен платеж (п. 6 ст. 1, п. 5 ст. 75 Положения о переводном и простом векселе), в российской правовой системе недопустимо выставление векселей на предъявителя. Поэтому, если: в векселе наряду с наименованием ремитента содержится оговорка «или предъявителю этого векселя», то такой вексель не является предъявительским, а слова «или предъявителю этого векселя» следует рассматривать в качестве ордерной оговорки («или его приказу»)[45].
В-третьих, не все ордерные бумаги содержат наряду с наименованиемпервого приобретателя бумаги ордерную оговорку, которая указывает на возможность определения субъекта права по бумаге его приказом. Некоторые ордерные бумага являются таковыми в силу закона, т.е. могут содержать только имя первого приобретателя без указания на его возможность назначить субъекта права по бумаге своим приказом и тем не менее предоставлять ему эту возможность. Типичным примером таких бумаг является вексель (абз. 1 ст. 11, абз. 1 ст. 77 Положения о переводном и простом векселе).