С известной долей условности можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:
- характера, способа и места производства товара;
- потребительских свойств, качества и количества товара;
- производителей товара.
Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота как без умысла, так и намеренно.
В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.
Буквальное толкование нормы подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", приводит нас к выводу, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение.
Действующая редакция подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не содержит указания на субъектов, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
В подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, названа общественность.
Формулировка действующего российского законодательства о защите конкуренции не устанавливает ни круга лиц, введенных в заблуждение, ни их квоты. Это и понятно, поскольку в основу квалификации действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет считать введенным в заблуждение любого и каждого.
Международным обязательствам РФ соответствует предложенный отечественным законодателем перечень объектов, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение.
К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" отнесены: 1) характер производства товара;
2) способ производства товара; 3) место производства товара;
4) потребительские свойства товара; 5) качество товара; 6) количество товара; 7) сведения о производителе товара.
На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе.
Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта - конкурента. Введенным в заблуждение может считаться всякий и каждый. Но действия по введению в заблуждение можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.
Правило, закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.
Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершается посредством использования рекламы, и в частности запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.
Так, Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС) наложило административный штраф на ООО "Эльдорадо-Запад" в размере 200 тыс. руб. за нарушение Федерального закона "О защите конкуренции" при рекламировании потребительских кредитов.
В ходе проверок было выявлено, что "Эльдорадо-Запад" на фасаде магазина размещало наружную рекламу с информацией: "Отличные кредиты - Отличный 2 года. Кредит до 2 лет. Бесплатный 0%. 0% переплаты! Удобный 0%. Первый взнос 0%. Попади в десятку. 10% первый взнос. 10 месяцев срок кредита. 10% переплата".
В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что "Эльдорадо-Запад" услуги по потребительскому кредитованию не предоставляет. Такие услуги оказываются банковскими организациями.
УФАС квалифицировало действия "Эльдорадо-Запад" как недобросовестную конкуренцию - введение потребителей в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств товара и в отношении его производителя, что является нарушением законодательства о конкуренции.
Согласно п. 3 ст. 5 действующего Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения.
Вместе с тем в ряде федеральных законов, например в ст. 44 Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", содержатся нормы, развивающие характеристику сведений, касающихся рекламируемого товара, в данном случае сведений о его преимуществах. В указанной статье установлено, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентоспособности лекарственного средства.
Очевидно, что реклама далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать: обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (подп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), обозначения для любых товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальные программы.
К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.
Незаконным, в частности, считается использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Оценка признаков ложности и способности к введению в заблуждение в отношении наименований мест происхождения товаров аналогична оценке признаков ложности и способности к введению в заблуждение обозначений, признаваемых товарными знаками.
2.3 Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта - конкурента.
Действующее законодательство о защите конкуренции не раскрывает понятие "некорректное сравнение", равно как не указывает и на возможные способы и формы такого сравнения. В процессе некорректного сравнения могут участвовать и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения участвуют в процессе сравнения.
И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, мы можем говорить о распространении правила подп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" на подп. 3 п. 1 ст.14 данного закона.
Одним из возможных способов, с помощью которых осуществляется некорректное сравнение, является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с теми находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Эта разновидность недобросовестной рекламы является возможным актом недобросовестной конкуренции по смыслу нормы, закрепленной в подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".
2.4 Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну
Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну". Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".