Второй уровень отношений между органом государственной регистрации и заявителем. Эти отношения носят характер публичных, административно-правовых и регулируются нормами процессуального права. (Закон, по сути, - свод правил регулирующих процедуру государственной регистрации)"[114]. О невыгодности участия государства при совершении сделок указывал ранее и Д.И. Мейер: "юридические отношения нередко требуют немедленного определения, а между тем необходимость участия общественной власти в совершении сделок уже неминуемо влечет за собой медленность в гражданских оборотах, и чем более случаев, в которых требуется для совершения сделки общественной власти, тем эта медлительнность ощутительнее"[115].
Более того, установленная в ГК и Законе обязательная регистрация договоров с недвижимостью и приурочивание к моменту регистрации момента заключения договора, введено с целью контроля со стороны государства за законностью совершаемых сделок с недвижимостью. Также необходимо отметить что, к сожалению, для участников гражданского оборота эта контрольная функция становится преобладающей над свободной волей сторон договора. И действительно, пока государство в лице центра регистрации не проверит содержание договора, и его законность оно не даст "добро" на возникновение отношений между частными лицами. В контрольной функции явно прослеживается недоверие со стороны государства к участникам гражданских правоотношений. А в проверке законности сделки со стороны государственных органов, подразумевается презумпция виновности лиц, заключающих такую сделку, несмотря на то, что лица, вступающие в договорные отношения, руководствуются принципами добросовестности разумности и справедливости. Более того, административный контроль, заложенный в Законе, противоречит основным началам и принципам гражданского законодательства, которое проявляется в виде "законного" вмешательства в частные дела, которое с точки зрения общественных и частных интересов вряд ли оправдано и обоснованно. Если исходить из того, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе и свободны в становлении своих прав и обязанностей на основе договора, то в случае, если права и интересы в результате заключенного договора будут ущемлены, то потерпевшая сторона вправе обратиться в суд, воспользовавшись нормами ГК о признании сделок недействительными.
В вышеназванной ситуации необходимость в этих нормах отпадает, так как центр регистрации, беря на себя судебные функции, будет сам решать вопрос о действительности той или иной сделки (соответствует она закону или нет). С одной стороны, это позволит разгрузить судебные органы от возможных споров, но с другой стороны, как правильно замечено С. Крыловым, "возложенные на центры регистрации функции юридического контроля позволяет говорить о создании внесудебного контроля за гражданско-правовыми отношениями"[116]. Это создает множество вопросов и по квалификации специалистов и руководителей таких учреждений.
На практике же осуществление этой функции выливается в достаточно трудоемкий процесс с чрезмерными затратами времени как для лиц проводящих регистрацию, так и для участников сделки. Таким образом, исходя из сказанного и полностью разделяя мнение А.Л. Ильченко[117], мы считаем, что представляется целесообразным момент заключения договора продажи недвижимости и иных договоров, требующих государственной регистрации, должен определяться моментом их подписания, а не моментом государственной регистрации. Для чего необходимо пересмотреть положения ГК и Федерального закона № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривающих регистрацию сделок с недвижимостью, с тем, чтобы исключить нормы о регистрации договоров, оставив лишь обязательную регистрацию перехода по ним права собственности. А для того, чтобы договор, подлежащий государственной регистрации, считался заключенным с момента достижения сторонами соглашения (подписания письменного документа), необходимо исключить п. 3 ст. 433 ГК. Тем самым будет устранена неопределенность в период регистрации договора.
А при отказе в регистрации перехода права собственности по такому договору убытки с виновной стороны будут взыскиваться по нормам ГК, предусмотренным для случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения договора одной из сторон. В настоящее время это пока не возможно по отдельным видам договоров, так как их подписание еще не делает их заключенными и не порождает никаких обязательств контрагентов. Кроме того, такое изменение позволит убрать из процедуры государственной регистрации контрольную функцию за совершением договоров, оставив за центрами регистрации функцию публичного и достоверного учета принадлежности объектов недвижимого имущества, как это принято в зарубежных странах[118]. Слишком расточительно и недопустимо в демократичном обществе содержать государству армию контролеров за частными делами. Обеспечить же законность при совершении сделок с недвижимым имуществом, защитить права и законные интересы лиц, совершающих такие сделки, могут либо нотариусы, либо частнопрактикующие юристы и адвокаты, на которых можно было бы возложить дополнительную ответственность за чистоту заключаемой сделки. На наш взгляд, процедура государственной регистрации может быть построена, например, по испанской системе, где такая регистрация "служит лишь как средство доказательства и требуется только для записи смены собственников"[119] объекта недвижимости,
А вот о моменте заключения договоров, требующих в соответствии с законом или соглашением сторон нотариального удостоверения в ГК, ничего не упоминается. Это и понятно, так как определение момента заключения таких договоров не представляет затруднений. Да и в ГК договоров, требующих нотариального удостоверения, сейчас крайне мало. Безусловно, моментом заключения таких договоров считается момент их удостоверения нотариусом. Но надо отметить, что для ряда договоров связанных с недвижимым имуществом (ипотека (п. 2, 3 ст. 339 ГК), договор ренты (ст. 584 ГК) их обязательное нотариальное удостоверение еще не ведет к его заключению, так как они подлежат государственной регистрации, и считаются заключенными с этого момента. Можно сказать, что само по себе нотариальное удостоверение таких договоров не носит юридического значения, а является только необходимым элементом юридического состава, которое в совокупности с соглашением сторон и государственной регистрацией ведет к возникновению договора и порождает обязательство. И здесь мы еще раз хотим повториться, что акт государственного органа, осуществляющий регистрацию прав на недвижимое имущество (именно прав, а не оснований их возникновения), не должен подменять свободную волю сторон, а тем более выраженную в присутствии высококвалифицированного юриста (нотариуса). И если один из основополагающих принципов гражданского права, как свобода договора, предоставляет его субъектам такой широкий спектр прав, как выбор партнера по договору, его вид и условия, способов обеспечения и исполнения обязательств, то мы полностью согласны с выводами П.С. Скибы, указывающего, что "если считать государственную регистрацию подтверждением сделки, то стороны лишаются этих прав"[120]. Поэтому моментом заключения договоров, требующих в настоящее время и обязательного нотариально удостоверения и государственной регистрации, нужно считать только момент его нотариального удостоверения. Для чего необходимо также внести изменения в соответствующие нормы ГК.
Особенно хотелось бы сказать об установленном в ГК "принудительном" способе заключения договоров, требующих нотариального удостоверения либо государственной регистрации. Так, если стороны совершили договор в письменной форме, который подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, но не произвели требуемое нотариальное удостоверение или регистрацию, ввиду уклонения одной стороны от этих процедур, то в качестве защиты интересов другой стороны закон предоставляет ей возможность заменить эти процедуры в судебном порядке подтверждающим судебным решением. Так в случае уклонения одной стороны от нотариального удостоверения договора суд вправе по требованию другой стороны признать такую сделку действительной. Так что нотариального удостоверения договора уже не требуется. Но такое решение суд вправе вынести лишь при условии, что сторона, заявившая такое требование полностью или частично исполнила свои обязанности по договору (п. 2 ст. 165 ГК), Такое положение является достаточно справедливым, так как признание такого договора, требующего нотариального удостоверения действительным по решению суда связывается с исполнением одной из сторон своего обязательства. Следовательно, другая сторона, приняв такое исполнение по еще не заключенному в силу отсутствия нотариального удостоверения договору, согласилась в тоже время принять на себя встречное обязательство. И судебное решение о действительности заключенного между сторонами соглашения обязывает уклоняющуюся сторону исполнить свое обязательство. Аналогичное решение, как вы помните, мы предлагаем и при заключении устных договоров, с исполнением своих обязанностей сторонами в будущем. В отличие от этого, в случае уклонения стороны от требуемой для заключения договора государственной регистрации, другая сторона вправе обратится в суд, который и должен вынести решение о регистрации. Но для таких договоров, суд может вынести такое решение лишь при условии, что договор совершен в надлежащей форме, то есть письменной или письменной с нотариальным удостоверением. В этом случае последующая регистрация договора проводится по решению суда (п. 3 ст. 165 ГК). Такое положение ГК РФ с нашей точки зрения является весьма сомнительным, так как противоречит другими нормам и в первую очередь принципу свободы договора.