Анализ п. 1 ст. 435 ГК позволяет выделить три признака, которые дают основание рассматривать сделанное предложение как оферту. Во-первых, оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам. То есть в ней должно быть указано наименование организации или фамилия конкретного физического лица, кому она посылается, а также их точные адресные данные. Достаточно дискуссионным в отечественной научной литературе остается вопрос о том, считать ли офертой предложение, сделанное неопределенному кругу лиц. Одни авторы полагают, что такое предложение нельзя рассматривать как оферту, "поскольку здесь еще не установлен один из существенных элементов договора - его сторона[62]. Другие авторы также не рассматривают в качестве оферты предложение, сделанное неопределенному кругу лиц, но выделяют схожее предложение, обращенное всем и каждому, при условии, что такое предложение должно быть снято после первого акцепта[63]. В отличие от этого, третья группа авторов признавала офертой обращенной к неопределенному кругу лиц лишь предложения со стороны предприятий сферы обслуживания - торговли, службы быта и др. (в том числе посредством установки автоматов для продажи билетов газированной воды и др. предметов)[64] Они же рассматривают как оферту и выставление товаров в витринах магазинов. Зато практически единодушно все авторы совершенно справедливо не рассматривают в качестве оферты предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц в виде объявления в газете, по радио и т.п.
В современных социально-экономических условиях, когда различные коммерческие организации, занимающиеся продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг с целью извлечения максимальной прибыли напрямую заинтересованы заключать договоры с таким количеством клиентов, сколько позволят их экономические возможности. Поэтому, обращаясь к своим потенциальным клиентам, такие организации готовы заключить договор с любым желающим. Учитывая эти рыночные реалии, законодатель предусмотрел своеобразный механизм, регулирующий отношения при заключении договоров такими организациями, как публичный договор (ст. 426 ГК). Этому правовому явлению в настоящее время уже посвящено отдельное научное исследование, в котором сделан парадоксальный вывод о том, что "публичный договор не является договором - соглашением двух или нескольких лиц"[65]. На наш взгляд, проблема здесь состоит в том, что законодатель при определении этого правового явления неудачно выбрал саму терминологию - публичный договор, который и вносит некую неопределенность. Так как практически любые виды гражданско-правовых договоров как поименованных в ГК, так и непоименованных за редким исключением могут носить публичный характер. Такая публичность определяет в первую очередь одну из сторон и характер ее взаимоотношений с контрагентом, имеющую свою специфику. Поэтому публичность нужно рассматривать как своего рода характеризующий элемент договоров того или иного вида. И как совершенно справедливо указала Г.А. Калашникова, он связан только с характером деятельности коммерческой организации[66], что прямо и установлено в п. 1 ст. 426 ГК. Именно характер этой деятельности с точки зрения законодателя обязывает ее заключать договоры с каждым, кто к ней обратится, на одинаковых для всех условиях. Критерии же определения публичного характера деятельности той или иной коммерческой организации достаточно полно определены А.Г. Калашниковой в своем исследовании. Можно уверенно сказать, что для такой коммерческой организации совершенно безразлично, с кем заключать договор, но законодатель установил, что он может заключаться путем так называемой публичной оферты, сделанной такой организацией. Публичной офертой признается, содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК). Причем такую публичную оферту в современной литературе Н.Д. Егоров рассматривает опять же, как предложение, обращенное к любому и каждому[67]. В свою очередь М.И. Брагинский считает, что "адресатом такой оферты является неопределенная множественность лиц"[68]. Но рассматривать такое публичное предложение как оферту можно только в случае, если она содержит все существенные условия будущего договора и другая сторона для его заключения должна выразить безоговорочное согласие. Но такое возможно только при заключении договоров присоединения. Рассматривая публичную оферту как предложение неопределенному кругу лиц или обращенное ко всем и каждому, авторы приводят в качестве примеров товар, размещенный в магазине или такси стоящее с включенным огоньком. Но они, к сожалению, не акцентируют внимание на том, кто же в конечном итоге делает первым предложение, содержащее все существенные условия будущего договора, и кто его принимает. А для этого необходимо рассмотреть вопрос о возникновении оферты при заключении договора с коммерческой организацией, который наиболее наглядно можно исследовать на примере договора розничной купли-продажи.
Если коммерческая организация осуществляет деятельность по продаже товаров в розницу, то публичной офертой такой организации будет считаться, по мнению вышеназванных авторов, выставление и демонстрация товаров в месте продажи (на витрине, прилавке), с указанием их цены. Поэтому принять безоговорочно такое предложение возможно только при покупке товара в единичном экземпляре. Но из п. 3 ст. 455 ГК следует, что условия о договоре купли-продажи считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара, что и является одним из основных существенных условии этого договора[69], относящийся к его предмету[70]. Но именно количество приобретаемого товара, как одно из существенных условий, определяет покупатель. Так что такая коммерческая организация может предлагать огромное количество товаров, но предложение о покупке товара определенного наименования и количества делает все же покупатель. Именно его предложение и будет содержать все существенные условия.
Более того, покупатель в своей оферте может предложить та1сже и некоторые дополнительные и в тоже время существенные для него условия (например: доставка товара). И если для продавца их выполнение будет затруднительным, то и договор не будет заключен. Поэтому совершенно справедливо полагал М.М. Агарков, что само по себе функционирование магазина (что в частности и рассматривают вышеназванные авторы как публичную оферту, закрепленную в п. 2 ст. 494 ГК) не является офертой. Хотя надо отметить, что в частности выставление товаров в магазине в праве Франции и Швейцарии рассматривается, как публичная оферта, а в Германии, Англии и США - как предложение делать оферты[71]. Аналогичная ситуация и с такси, где предложение о месте, куда надо доставить клиента, делает только он. А вот водитель такси в зависимости от предложения может принять его, либо отклонить по причине несоответствия места доставки его маршруту, либо принятие предложения не позволит ему завершить работу вовремя и т.п. Если же рассматривать предложение таких коммерческих организаций как оферту, то они должны безоговорочно согласиться с любым (в рамках сделанного предложения) обращением к ним со стороны клиента. Кроме того, правила о публичном договоре, установленные в ст. 426 ГК, обязывают коммерческую организацию заключать договоры, с каждым, кто к ней обратится.
При этом отказ от заключения договора допускается в случае, если такая организация не имеет возможности предоставить клиенту соответствующие товары, услуги или выполнить работу. Причем бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию[72]. В данном случае, по нашему мнению, сам публичный характер деятельности коммерческой организации не должен отождествляться с предложением заключить договор с каждым, кто к ней обратится. Такая деятельность в соответствии со ст. 426 ГК обуславливает лишь обязанность такой организации принимать поступившие предложения (акцептовать их), заключая договоры с лицами от которых поступают предложения. Причем акцепт возможен лишь в ситуации, если такая организация имеет соответствующую возможность принять предложение клиента.
Так что при наличии возможности, акцепт оферты является обязательным для коммерческой организации, и получается ситуация, схожая с заключением договора в обязательном порядке. В качестве исключения, можно рассматривать как оферту обращенную к неопределенному кругу лиц продажу товаров с использованием автоматов. Здесь оферта сделана для неограниченного количества покупателей путем выставления автомата с предоставлением информации в письменной форме о продавце товара и условиях его приобретения, с указанием действий, которые должен совершить для этого покупатель. В такой оферте имеются все существенные условия договора купли-продажи. И покупателю достаточно для заключения договора конклюдентными действиями акцептовать такую оферту, совершив необходимые действия по получению товара. Офертой, обращенной к неопределенному кругу лиц, является и предложение, сделанное коммерческой организацией, сформулированное в стандартной форме, если договор носит характер договора присоединения. В этой ситуации, как справедливо указала А.В. Ципленкова, "оферта имеет особую форму в виде формуляра или стандартной формы, которая может быть адресовано как конкретному лицу, так и неопределенному кругу лиц посредством публичной оферты"[73]. В такой оферте должны содержатся все существенные условия договора, и для его заключения другая сторона должна безоговорочно принять оферту, путем подписания стандартной формы. Нельзя также рассматривать в качестве оферты и объявления, сделанные в газетах, по радио и в других средствах массовой информации, в том числе и в качестве рекламы.