Оправдывая Никитина за отсутствием в его действиях составов вмененных ему преступлений, суд исходил из того, что в период с 12 декабря 1993 года по 30 ноября 1995 года отсутствовало законодательное определение сведений, относящихся к государственной тайне, в связи с чем квалификация органами предварительного следствия деяний Никитина на законе не основана.
На приговор в отношении Никитина прокурором государственным обвинителем принесен кассационный протест с просьбой об отмене этого приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе. В обоснование протеста утверждается о том, что решение суда об отсутствии в действиях оправданного составов инкриминированных ему преступлений необоснованно, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, уголовный закон применен неправильно, допущена не исследованность. В частности, в протесте утверждается, что обвинение в соответствии с абзацами 2.4 и 6 ч.1 ст.5 Закона «О государственной тайне» в редакции 1993 года предъявлено Никитину правильно, поскольку между этой нормой и Конституцией РФ (ч.4 ст.29) имеется лишь терминологическое несоответствие. Говорится, что суд неправильно истолковал положения Конституции, связанные с требованием публикации законов и подзаконных актов, регламентирующих вопросы защиты государственной тайны. По мнению автора протеста, вывод об отсутствии у Никитина возможности ознакомиться с такими актами, принятыми после его увольнения в запас, сделан судом без учета взятых им при увольнении обязательств. Ссылкой на специфику дел данной категории, оспаривается правомерность утверждения суда о нарушении органами предварительного следствия Конституции РФ путем использования актов, принятых после совершения Никитиным вмененных ему действий. Помимо того, в протесте утверждается о необоснованности выводов суда, касающихся неконкретности предъявленного обвинения, не исследованности ряда доказательств вины Никитина, незаконности проведенного 5 октября 1995 года обыска в квартире Никитина, в ходе которого была изъята тетрадь с его записями.
Принимая во внимание, что в период совершения Никитиным вмененных ему действий отсутствовал соответствующий требованиям Конституции РФ перечень сведений, составляющих государственную тайну, сведения, собранные и переданные им иностранной организации, а также разглашенные, не могут быть признаны содержащими государственную тайну. Поскольку объективную сторону преступлений, предусмотренных ст.ст.275 и 283 УК РФ составляют указанные в них действия лишь со сведениями, являющимися государственной тайной, те же действия с другими сведениями не могут быть признаны государственной изменой и разглашением государственной тайны, Учитывая данное обстоятельство, Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно признал отсутствие в действиях Никитина составов преступлений, предусмотренных ст.275 и ч.1 ст.283 УК РФ.
Об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.275 УК РФ, свидетельствует и следующее обстоятельство.
Положениями ч.2 ст.54 Конституции РФ установлено, что никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Положениями ст.9 УК РФ также установлено, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.
Вывод суда о неконкретности предъявленного Никитину обвинения сделан обоснованно. Согласно обвинению, сведения, которые он собрал, передал иностранной организации и разгласил, в соответствии с абзацами 2,4 и 6 п.1 ст.5 Закона РФ «О государственной тайне» (с изменениями и дополнениями от 6 октября 1997 года), составляют государственную тайну. Однако в каждом из названных абзацев закона перечислен ряд категорий сведений, составляющих государственную тайну. К какой из этих категорий относятся сведения, в противоправных действиях, с которыми обвинялся Никитин, в постановлении о предъявлении ему обвинения и в обвинительном заключении не указано. В то же время Никитин обвиняется в собирании, передаче и разглашении сведений, не указанных в названных выше абзацах ч.1 ст.5 Закона РФ «О государственной тайне» (с изменениями и дополнениями от 6 октября 1997 года)[16].
Внешняя безопасность как объект преступного посягательства означает состояние защищенности государственного и общественного строя России от угроз извне Действия виновного создают угрозу суверенитету, территориальной неприкосновенности, государственной безопасности и обороноспособности Российской Федерации.
Объективная сторона государственной измены выражается в трех формах
а) шпионаж,
б) выдача государственной тайны,
в) иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности.
Объективные признаки шпионажа раскрываются в ст. 276 УК, которая будет предметом специального рассмотрения. По указанной статье несут ответственность иностранные граждане и лица без гражданства Граждане же России несут ответственность за шпионаж по ст. 275 УК. При этом передача, а равно собирание, похищение или хранение в целях передачи сведений, составляющих государственную тайну, а также передача или собирание по заданию иностранной разведки иных сведений осуществляется лицом, которому указанные сведения не были доверены по службе или работе.
УК РФ расширил адресат выдачи. Если раньше им выступало только иностранное государство, то теперь, наряду с ним, — иностранная организация или их представители, т е адресат стал таким же, как при совершении шпионажа.
Иностранное государство при совершении данного преступления выступает в лице его официальных органов — и прежде всего спецслужб.
Иностранная организация может быть и государственной, и негосударственной (различные объединения, союзы, общества и т. д. — независимо от их профессиональной и творческой направленности).
Предметом выдачи выступают сведения, составляющие государственную тайну.
Государственную тайну образуют защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 Закона РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г)[17].
Оконченным преступлением выдача признается с момента перехода сведений, составляющих государственную тайну, в адрес иностранного государства, иностранной организации либо их представителей. Представителями иностранного государства и иностранной организации являются их официальные лица (члены правительственных делегаций, сотрудники дипломатических представительств в России, сотрудники иностранных спецслужб, члены иностранных негосударственных организаций и т. д.), а также иные лица, выполняющие их поручения.
Могут иметь место стадии приготовления либо покушения на преступление (например, задержание виновного при попытке передать сведения указанным адресатам).
Дискуссионным остается вопрос о квалификации действий лица по выдаче указанным адресатам сведений, составляющих государственную тайну, которые стали ему известны не по службе или работе, а случайно (например, нашел утерянную кем-то папку с документами, содержащими государственную тайну, воспринял информацию от постороннего человека и решил на этом "заработать" и т. п.). Существует мнение рассматривать подобные случаи не как выдачу, а как оказание иностранному государству помощи в проведении враждебной деятельности против России. «Если при оформлении допуска лицо берет на себя обязательство сохранять государственную тайну, то в отношении лиц, имеющих особый правовой статус, распространяются лишь общие правовые обязанности должностных лиц и граждан соблюдать Конституцию и законы РФ (ст. 15, ч. 2 Конституции РФ). Случайные обладатели государственной тайны, хотя и несут указанную общеправовую обязанность, но не имеют законного или санкционированного доступа к соответствующим сведениям»[18].
В научных трудах высказывалась и принципиальная позиция о возможности упразднения рассматриваемой формы измены в целом. "Представляется целесообразным оставить в законе указание только на такую форму измены Родине, как шпионаж, который охватывает собой и случаи выдачи тайны лицом, обладающим тайной, и случаи собирания или похищения указанных сведений с целью передачи их иностранному государству, иностранной организации или их агентуре»[19].
Действительно, на первый взгляд, основания для объединения шпионажа и выдачи в одну форму измены имеются: по объективным признакам деяния близки, но по содержанию не тождественны, например, лицо в экстремальных ситуациях действий зарубежных спецслужб может под физическим принуждением (пытками) выдать сведения, представляющие особую важность для интересов России. Если при этом отсутствует ситуация крайней необходимости, то такие действия, следуя указанной логике, необходимо квалифицировать как шпионаж, что противоречит содержательной оценке данного явления.
Иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности против России выражается в совершении различных деяний, направленных на оказание им содействия в проведении разведывательной и иной надрывной деятельности против основ конституционного
строя и безопасности Российской Федерации, если они не охватываются вышеуказанными формами государственной измены.