З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, скажімо, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.
Суперечки між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій підлягають розгляду у судах України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами про захист іноземних інвестицій. Всі інші суперечки підлягають розгляду в судах та господарських судах України, а за угодою сторін – третейських судах, у тому разі і закордоном.
На сьогодні в Україні поки що не створений достатній механізм захисту іноземних інвестицій, котрий відповідає міжнародно-правовим стандартам з питань захисту іноземних інвестицій. Розвиваючись у цьому напрямку Україна приєдналася до Вашингтонської конвенції 1965 р. « Про порядок вирішення інвестиційних суперечок між державами та іноземними особами» та Сеульської конвенції “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.[60]
3 Проблеми та перспективи розвитку правового регулювання іноземних інвестицій в Україні
3.1 Проблеми та недоліки правового регулювання іноземних інвестицій
На протязі проміжку часу, від проголошення незалежності України прийнято велику кількість нормативно-правових актів, котрі безпосередньо регулюють діяльність іноземного капіталу. Створення правових основ для його залучення було новим напрямком у ранній законотворчій діяльності й відбувалося в період, коли було потрібне прийняти велику кількість інших законодавчих актів у сфері підприємницької діяльності. Іншими словами проекти нормативних актів розроблялися у поспіху інколи без залучення спеціалістів, чи просто механічно запозичалися з інших правових систем чи сусідів. Тому вони не відображали специфіку економічного стану України.
Українські владні установи на протязі довго часу проводили занадто не послідовну політику в сфері іноземних інвестицій. Тому підкреслюється, що за роки незалежності не було розроблено та закріплено системи правових принципів, не створений стабільний законодавчий клімат, які на практиці забезпечували іноземним інвесторам сприятливі та нормальні умови ведення бізнесу в Україні.
Так перший український закон «Про захист іноземних інвестицій в Україні» містив лише сім статей і, по суті, надавав іноземним інвесторам лише гарантії на випадок реквізиції іноземних інвестицій, а також гарантував їм репатріацію їх прибутку та реінвестування цих прибутків на території держави. Прийняти 13.03.1992 р. Закон України « Про іноземне інвестування» вперше в історії вітчизняної законотворчості встановив правові основи здійснення іноземного інвестування і надав іноземним інвесторам велике коло прав та преференцій (особливого пільгового режиму) з метою залучення в Україну іноземних фінансових коштів, оснащення, технологій, ноу-хау та іншого.
Серед основних пільг для іноземних інвесторів підкреслювалися 5, 3, та 2, рокові «податкові канікули» ( відносно податку на доходи) для підприємств з іноземними інвестиціями з участю українського капіталу; зменшення суми підлягаючого оподаткуванню доходу на величину фактично здійсненних іноземних інвестицій для підприємств, котрі повністю належать іноземному інвесторові; встановлення подібних пільг для дочірніх підприємств, котрі створені підприємствами з іноземними інвестиціями; 5 рокове звільнення підприємств з іноземними інвестиціями за участі українського капіталу від сплати податку на додаткову вартість при реалізації ними товарів, робіт, послуг власного виробництва. Слід також звернути увагу на те, що відповідно до цього закону підприємства з іноземними інвестиціями після закінчення «податкових канікул» повинні були сплачувати 50 та 70% від ставок податку на прибуток, встановлених законами України для підприємств.[41]
Коли ш після вступу в дію цього закону у нього вносилися зміни, зверненні головним чином на звуження прав іноземних інвесторів і позбавлення їх певних пільг, то логічним завершенням процесу знехтування принципом правової стабільності держави – реципієнта, стало те, що іноземні інвестори почали уникати вкладати кошти в економіку України. Суттєво не змінилася ситуація з прийняттям Декрету який встановив, що всі підприємства з іноземними інвестиціями ( як за участю українського капіталу, так і ті, що повністю належать іноземному інвестору) отримували 5 рокові податкові канікули лише за умов внесення іноземним інвестором не менш ніж 50 тисяч доларів США майном чи 500 тисяч доларів США грошима. Причому зазначені суми не могли становити менше 20 %, установчого фонду підприємства. Вказані показники збільшувалися, якщо це стосувалося банків та інших кредитно-фінансових установ. При цьому Декрет значно звузив коло преференцій та гарантій для іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями. Діловими колами світу був зроблений висновок, що правовий режим іноземного інвестування в Україні може, по-перше, змінюватися, і ,по-друге, змінюватися у напрямку його погіршення, а правове середовище іноземних інвестицій в Україні не є стабільним. Якщо врахувати, що українське законодавство, котре безпосередньо регулює іноземні інвестиції в Україні, в наслідок кваплень та натисків характеризувалося такими його властивостями, як конфліктність та розбіжність між нормами права, котрі лежать в його основі, і між нормативно-правовими актами різних рівнів, юридичної неврегульованістю та заплутаністю най важливіших інвестиційних питань, а виконавча та судова влада дозволяли вільне трактування закону, то наслідки не змусили себе довго чекати.[46]
Цей висновок знайшов власне практичне втілення з прийняттям Верховною Радою України 19.03.1996 р. Закону України « Про режим іноземного інвестування». Крім того, що цей закон одночасно позбавив підприємства з іноземними інвестиціями всіх пільг, котрі надавалися їм відповідно до раніш прийнятих законодавчих актів про іноземні інвестиції він підтвердив тенденцію, що державна політика в сфері залучення іноземних інвестицій в Україну йшла від надання найширших преференцій іноземним інвесторам до їх поступового скорочення, та в кінцевому результаті, до повної ліквідації.
Основною рисою сучасного законодавства про іноземне інвестування є встановлення для іноземних інвесторів національного правового режиму підприємницької діяльності на території України, тобто такого режиму, який не передбачає будь-яких спеціальних заохочуючих пільг для підприємств з іноземними інвестиціями і інших організаційно-правових форм здійснення іноземного інвестування. Отже, їх розрахунок повинен будуватися на виграшу від дешевих сировинних джерел, дешевої та кваліфікованої робочої сили, можливості дешевого придбання « лежачого» майна, що нівелюється недоліками державної машини і особливо адміністративного апарату.
Але з відміною преференціального і упровадженням національного режиму для іноземних інвесторів заслуговує уваги правило, закріплене в прийнятій 19.03.1996 р. Постанові Верховної Ради України «Про порядок введення в дію Закону України « Про режим іноземного інвестування». Відповідно до пункту 5 до іноземних інвестицій, за вимогою іноземного інвестора, застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції, котре діяло на момент внесення цих інвестицій. Хоча на перший погляд вказане положення здається дуже позитивним і таким, що сприяє встановленню стабільності правового режиму іноземного інвестування, та певного правонаступництва між новим актом законодавства та тим, що втратив юридичну вагу. Тим не менш воно викликає цілий ряд питань відносно його практичного застосування, відповіді на які знайти дуже важко. Це стосується передусім змісту таких понять, як «державні гарантії захисту іноземних інвестицій»; державний орган чи органи, з якими потрібно узгоджувати відповідні вимоги іноземного інвестора; коло обов’язків цих державних органів відносно реалізації вказаних вимог іноземних інвесторів; визначення юридичних меж строку «спеціального законодавства» та інше.
Цікаво, що відповідей на ці питання так і не було знайдено, а навпаки, що ще більше дивує, було внесено декілька змін в відповідні нормативно-правові акти, щодо права на пільги іноземних інвесторів, а саме стосовно призупинення цього права. Те що сталося потім остаточно підтвердило напрямок державної політики стосовно іноземних інвестицій, з прийняттям Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» стаття 4 якого скасувала дію: Закону України “Про іноземні інвестиції”, Декрету Кабінету Міністрів України від 20 травня 1993 року N 55-93 “Про режим іноземного інвестування” (хоча на момент скасування Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” Закону України “Про іноземні інвестиції” та Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” ці нормативно-правові акти вже втратили чинність відповідно до положень статті 27 Закону України “Про режим іноземного інвестування”), Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення у дію Закону України “Про іноземні інвестиції”, пункту 5 Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення у дію Закону України “Про режим іноземного інвестування” якою саме і передбачалось право на пільги. Законом визначалось наступне положення частини першої статті 5 Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”, згідно з якими дія цього Закону поширюється на підприємства з іноземними інвестиціями, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій, їх реєстрації, у тому числі до введення в дію та протягом дії Закону України “Про іноземні інвестиції”, Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” та Закону України “Про режим іноземного інвестування”, є підставою як для відмови у наданні, так і для припинення раніше наданих підприємствам з іноземними інвестиціями пільг, на які вони мали право відповідно до положень скасованих Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” нормативно-правових актів. Мотивувалося все це тим, що з прийняттям Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” було встановлено, що спеціальне законодавство про іноземні інвестиції та державні гарантії захисту інвестицій “не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України” (стаття 3).