Нагляд за дотриманням прав дітей, які усиновлені і проживають в Україні, здійснює орган опіки та піклування. Проте, якщо діти усиновлені іноземцями і проживають за межами України, облік цих дітей і нагляд за дотриманням їхніх прав до досягнення ними вісімнадцяти років веде та здійснює відповідна консульська установа за дорученням Міністерства закордонних справ України. Порядок здійснення нагляду за дотриманням прав дітей, які усиновлені іноземцями і проживають за межами України, встановлюється Кабміном України.
Слід зазначити, що з метою захисту прав усиновлених дітей вищевказані правила, що містяться в статтях 283, 285, 287 СК, слід за аналогією застосовувати і до випадків усиновлення особою без громадянства, що постійно проживає за межами України, дитини, що є громадянином України.
Розглянемо правове регулювання усиновлення з іноземним елементом відповідно до уніфікованих колізійних норм.
Дещо інше вирішення даного питання пропонується Мінською конвенцією країн СНД. Вона у ст.37 передбачає, що усиновлення чи його скасування регулюється законодавством країни, громадянином якої є усиновлювач у момент подачі заяви про усиновлення чи його скасування. Якщо усиновлювач і особа, що усиновлюється, є громадянами різних держав, то при усиновленні чи його скасуванні необхідно одержати згоду законного представника останньої і компетентного державного органу, а також згоду дитини, якщо це потрібно за законодавством країни, громадянином якої вона є.
Якщо дитина усиновлюється подружжям, члени якого є громадянами різних країн – учасниць Конвенції, усиновлення чи його скасування мають проводитися відповідно до умов, передбачених законодавством обох країн.
У справах про усиновлення чи його скасування компетентна установа країни громадянства усиновлювача, а у випадку, коли усиновлювачами є подружжя, члени якого мають різне громадянство, компетентна установа тієї держави, на території якої подружжя має чи мало останнє спільне місце проживання чи місце перебування.
Договори про правову допомогу, укладені Україною з Польщею, Грузією, Латвією, Литвою, Узбекистаном, Естонією, також містять колізійну прив'язку, відповідно до якої усиновлення провадиться за законами тієї держави, громадянином якої є усиновлювач. Однак деякі двосторонні угоди містять положення, аналогічні тим, що закріплені в СК. Так, відповідно до ст.30 Договору між Україною і Республікою Молдова "Про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах" від 13.12.93 р. при усиновленні застосовується законодавство тієї держави, громадянином якої є усиновлюваний; а компетентними у подібних справах є установи тієї країни, громадянином якої є дитина.
Відносини з опіки і піклування з "іноземним елементом" регулюються сімейним кодексом України, Консульським статутом України, консульськими конвенціями, багатосторонніми та двосторонніми договорами про правову допомогу.
Опіка, піклування над дитиною, якає громадянином України, але проживає за її межами, а також над дитиною, яка є іноземцем, але проживає в Україні, встановлюється за законом України (ч.1 ст.288 СК). Таким чином, у вищевказаній нормі щодо громадян України як головна колізійна прив'язка визнається особистий закон підопічних, у формі закону громадянства підопічного – громадянина України; щодо підопічних–іноземців компетентним є закон місця встановлення опіки чи піклування, у наведеному випадку – закон України. При цьому опіка і піклування над громадянами України, що проживають за її межами, може бути встановлена консулом. Відповідно до ч.1 ст.32 Указу Президента України "Про Консульський статут України" консул вживає заходів для встановлення опіки (піклування) над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими в дієздатності громадянами України, які перебувають в його консульському окрузі і залишилися без опіки (піклування).
Опіка, піклування, встановлені за законом іноземної держави над дитиною, яка є громадянином України, але проживає за її межами, є дійсними в Україні у разі відсутності заперечень консульської установи або дипломатичного представництва України. Опіка, піклування, встановлені над дитиною, яка є іноземцем, за межами України за законами іншої держави, є дійсними в Україні (ч.2 ст.288 СК, ч.2 ст.32 Указу Президента України "Про Консульський статут України").
Слід зазначити, що ст.288 СК містить колізійні норми, присвячені питанню встановлення опіки чи піклування лише над дітьми, що, як представляється, здійснено розробниками Кодексу свідомо, тому що положення гл. 19 СК спрямовані на регулювання відносин з опіки і піклування саме, і тільки, над дітьми. Разом із тим, не можна погодитися з подібним обмеженням сфери правового регулювання, що здійснене в ст.288 СК, у силу наступних аргументів.
По–перше, згідно з ч.2 ст.1 Закону України "Про охорону дитинства" від 26.04. 2001 р. (із змінами і доповненнями) дитина – це особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше.
По–друге, опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки (ст.55 ЦК).
По–третє, беручи до уваги положення вищевказаних правових актів і той факт, що ЦК 2003 р., на відміну від ЦК України 1963 р., не містить колізійних норм, то цілком очевидний висновок, що з 1 січня 2004 р. відносини з опіки і піклування над "повнолітніми особами, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки" і які обтяжені іноземним елементом, залишились поза сферою правового регулювання зазначених актів цивільного і сімейного законодавства України, що не можна визнати цілком вірним.
Тому варто внести зміни в ст.288 СК і поширити її дію на усі випадки встановлення опіки чи піклування, у тому числі й над повнолітніми особами, а доти (або до прийняття з аналізованого питання спеціального нормативно–правового акта) до зазначених відносин з іноземним елементом слід застосовувати правила ст.288 за аналогією, у силу ст.10 СК.
Різні консульські конвенції, укладені Україною, неоднаково регулюють заснування опіки і піклування. Відповідно до ч.2 ст.14 Консульської конвенції між Україною та КНР від 31.10 92 р. консульська посадова особа лише рекомендує особу для виконання обов'язків опікуна або піклувальника згідно з законами та правилами держави перебування. Консульська конвенція між Україною і Республікою Болгарія від 24.07.96 р. у ч.2 ст.18 передбачає, що консульська посадова особа рекомендує кандидатуру майбутнього опікуна або піклувальника і спостерігає за їх діями. Згідно з іншими конвенціями (наприклад, з Румунією, Російською Федерацією, КНДР, Турецькою Республікою тощо) консульська посадова особа має право рекомендувати або призначати опікуна або піклувальника для громадян держави, що призначила консула, і спостерігати за їх діями, що стосуються опіки та піклування.
З урахуванням сформованої міжнародної практики можна стверджувати, що договори про правову допомогу як головний колізійний принцип застосовують закон громадянства особи, над якою встановлюється опіка чи піклування. Мінська Конвенція і двосторонні угоди про правову допомогу встановлюють наступні правила: а) встановлення чи скасування опіки чи піклування здійснюється за законодавством країни, громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування; б) правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка знаходиться під опікою або піклуванням, регулюються законодавством держави, установа якої (як правило, консульська посадова особа) призначила опікуна чи піклувальника; в) обов'язок прийняти опікунство чи піклування встановлюється законодавством країни, громадянином якої є особа, яка призначається опікуном чи піклувальником; г) у справах про встановлення чи скасування опіки та піклування компетентними є установи держави (як правило, консульська посадова особа), громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування.
При розгляді різноманітних сімейних відносин з іноземним елементом неодноразово зверталася увага на закріплення в сімейному законодавстві України колізійних прив'язок, що відсилають до закордонного законодавства. Однак при цьому варто мати на увазі, що сімейне законодавство іноземних держав застосовується в Україні, якщо воно не суперечить основним засадам регулювання сімейних відносин, що встановлені у ст.7 СК. Наведене правило являє собою приклад застереження про публічний порядок.
Документи, видані компетентними органами іноземних держав на посвідчення зазначених актів цивільного стану, здійснених за межами України за законами відповідних держав щодо громадян України, іноземців і осіб без громадянства, є дійсними в Україні за умови їх консульської легалізації. Зазначені вище положення містяться у статтях 290–291 СК.
Таким чином, акти цивільного стану, зареєстровані за законами іноземних держав, визнаються в Україні.
1. Законодавство України про сім’ю: 36. норматив. актів / Шеф-ред. В.С. Ковальський. – К.: Юрінком Інтер, 2002.
2. Кабінет Міністрів. Про затвердження Порядку ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення: Постанова КМУ від 28 серп. 2003 р. № 1377: Порядок ведення обліку дітей... // Уряд. кур'єр. - 2003. - 9 верес.
3. Богуславский М.М. Международное частное право. – 2–е изд., перераб. и доп. – М.: Междунар. отношения, 1997.
4. Орлова Н.В. Брак и семья в международном частном праве. – М.: Междунар. отношения, 1966.
5. Антокольская М.В. Семейное право. – М.: Юрисгь, 1996.
6. Матвеев Г.К. Советское семейное право. – М.: Юрид. лит., 1978.
7. Раапе Л. Международное частное право. – М.: Иностр. лит., 1960.
8. Сімейне право України: Підручник / Л.М. Баранова, В.І. Борисова, І.В. Жилінкова та ін.; За заг. ред. В.І. Борисової та І.В. Жилінкової. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 264 с.