Приватне підприємство створюється за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним )ними) органу, а також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, або реорганізації діючого (діючих) суб’єктів господарювання з додержанням вимог законодавства.
Джерелом формування майна є грошові та матеріальні внески засновників; доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності; доходи від цінних паперів, кредитів банків та інших кредиторів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; майно, придбане в інших суб’єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому законом порядку, інші джерела.
Прийняття ГК України суттєво вплинуло на регулювання господарських відносин: одні інститути відійшли у небуття, інші з'явилися вперше, основна ж частина зазнала значних змін. Що ж змінилося у правовому регулюванні підприємств, а саме підприємств приватних? Перш за все зміни в законодавстві торкнулися самої можливості заснування приватних підприємств. ГК, поділяючи підприємства на види та визначаючи їх організаційні форми, передбачив приватні підприємства як унітарні -засновані на приватній власності одного засновника, так і корпоративні - засновані на приватній власності двох або більше осіб.
В якості ознак унітарних підприємств більшість науковців виокремлюють:
1) заснування їх виключно однією фізичною чи юридичною особою;
2) здійснення управління підприємством – безпосередньо засновником чи призначеним ним керівником;
3) неподільність закріпленого за ними майна на частки (паї);
4) володіння майном на праві господарського відання або на праві оперативного управління (за виключенням приватних підприємств)[43].
Щодо корпоративних приватних підприємств, виділяються наступні характерні ознаки:
1) заснування двома або більше засновниками (як фізичними, так і юридичними особами);
2) об’єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників);
3) здійснення спільного управління справами підприємства на основі корпоративних прав, в тому числі через створені учасниками органи;
4) участь засновників (учасників) у розподілі доходів підприємства;
5) вільне володіння, користування і розпорядження підприємством майном, що належить йому на праві власності;
6) загальна правоздатність, що притаманна господарюючим суб’єктам приватно-колективного сектору економіки;
7) самостійна відповідальність підприємства за своїми зобов’язаннями усім належним йому майном, а також додаткова відповідальність членів у виробничих кооперативах та учасників у товариствах з додатковою відповідальністю, повних товариствах, командитних товариствах[44].
Таким чином, якщо раніше приватне підприємство могла заснувати тільки одна фізична особа (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про власність»[45]), то сьогодні приватним визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб'єкта господарювання - юридичної особи (ст. 113 ГК). Іншими словами, засновниками приватного підприємства тепер можуть бути як одна, так і декілька фізичних осіб, а також юридична особа.
Що стосується можливості заснування приватного підприємства кількома юридичними особами, то це питання вважаємо дискусійним. На нашу думку, немає ніякої різниці між правовим положенням приватного підприємства, заснованого приватними власниками - фізичними особами чи приватними власниками - юридичними особами. Незважаючи на те, що ст.. 113 ГК називає приватним лише підприємство, яке діє на основі приватної власності юридичної особи, згідно з ч. 5 ст. 63 ГК до корпоративних, крім господарських товариств та кооперативних підприємств, законодавець відносить підприємства, засновані на приватній власності двох або більше осіб. Вважаємо, що це саме корпоративні приватні підприємства, засновані як кількома фізичними, так і юридичними особами. У зв'язку з цим відкритим також є питання щодо можливості заснування приватного підприємства кількома фізичними і юридичними особами - приватними власниками, тим більше, що відносно господарських товариств законодавець все ж зазначає, що останні створюються юридичними особами та/або громадянами (ч. 1 ст. 79 ГК).
Відносно юридичної особи як засновника ГК України встановлює певні обмеження. Так, засновником унітарного приватного підприємства може бути не будь-яка юридична особа, а відповідно до ст. 113 ГК лише юридична особа - приватний власник, тобто до таких засновників не можуть відноситися юридичні особи-власники, власність яких не є приватною (тобто суб'єкти права колективної власності), а також юридичні особи, за якими майно закріплене на іншому речовому праві (йдеться про право господарського відання та оперативного управління).
Можливість існування приватних підприємств у формі унітарних і корпоративних тягне за собою низку питань. Перш за все це питання щодо речового права на закріплене за приватними підприємствами майно.
Стосовно корпоративного приватного підприємства не виникає сумніву, що останнє є власником свого майна, а засновники виступають власниками майнових прав на частку (пай) у статутному фонді такого підприємства. Про це зазначалося у другому розділі.
Щодо ж до унітарного приватного підприємства, то ситуація дещо складніша. Це пояснюється тим, що, з одного боку, відповідно до ст.. 135 ГК та ч 3 ст. 6 Закону України «Про власність» власник має право заснувати підприємство і закріпити за ним майно на праві власності, праві господарського відання, на праві оперативного управління, тобто може на свій розсуд визначити правовий режим майна такого підприємства; з іншого - щодо державних, комунальних підприємств об'єднань громадян та релігійних організацій, тобто всіх різновидів унітарних приватних підприємств, крім приватних, закон встановлює як основу правового режиму майна - право господарського відання чи право оперативного управління. У ст. 113 ГК (єдиній статті, присвяченій приватним підприємствам) вказівок щодо правового режиму останніх немає, а оскільки приватні підприємства можуть бути як корпоративними (а всі корпоративні підприємства є власниками свого майна), так і унітарними (а всі унітарні підприємства не є власниками), то однозначно зробити висновок щодо правового режиму майна приватних підприємств досить складно.
На нашу думку, слід підтримати М.Г. Ісакова, що такий правовий режим майна повинен бути єдиним і для корпоративних, і для унітарних підприємств, і таким режимом має бути режим права власності приватного підприємства на закріплене за ним засновником майно, що знайде своє закріплення в статуті підприємства[46]. Впевнені, що встановлення іншого правового режиму, хоч останнє і залежить від волевиявлення засновника, є недоцільним.
Наступним, не менш важливим, є питання щодо зв'язку засновника з приватним підприємством-власником з урахуванням організаційно-правових форм приватних підприємств. Безпосередній взаємозв'язок засновника і створеної ним юридичної особи є визначальним для з'ясування сутності останньої. До невід'ємних особливостей зазначених осіб можна віднести те, що вони створюються для реалізації суб'єктивних прав своїх засновників і мають правоздатність, визначену метою їх створення. Так, що стосується корпоративних приватних підприємств, то згідно з ч. 5 ст. 63 ГК останні діють на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства.
Таким чином, засновники корпоративного приватного підприємства мають відносно підприємства (як і засновники господарського товариства) корпоративні права, що передбачають право власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, у тому числі права на управління, отримання відповідної частини прибутку, а також частини активів у разі ліквідації. Іншими словами, корпоративні права виникають у зв'язку з участю у формуванні статутного фонду підприємства і передбачають право на управління, на отримання частини прибутку та частину активів у разі його ліквідації.
Чи можна вважати, що відносини засновника і приватного підприємства не залежать від організаційної форми останнього, тобто чи можна застосовувати корпоративні права щодо унітарних приватних підприємств? Згідно з ч. 4 ст. 63 ГК унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний фонд, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який ним призначається, керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства.
Між засновником і унітарним приватним підприємством, безумовно, виникають певні правовідносини, які раніше не мали належної правової оцінки В літературі для регулювання цих відносин була запропонована така категорія, як суб'єктивне корпоративне право[47], що стосувалася приватних підприємств, які діяли відповідно до Закону України «Про підприємства», тобто до підприємств, заснованих однією фізичною особою, що сьогодні є одним із різновидів унітарних приватних підприємств. Суб'єктами даного права виступають, з одного боку, засновник (фізична чи юридична особа), а з іншого - приватне підприємство. Юридичним фактом, що зумовлює виникнення цих відносин, є участь у формуванні статутного фонду підприємства.