В Англии очень рано утвердилось представление о праве как о силе, сдерживающей произвол властей. А парламент, возникший в XIII веке, формально мало изменившись, существует по сей день.
Д. Локк в своей либеральной политической теории широко использует способы естественно-правовой аргументации. Естественными Локк объявляет основные принципы частного права. Поскольку правительствам свойственно стремиться к злоупотреблениям, Локк предлагает принять определённые меры против государства. Гарантией против тирании является реализация принципа разделения властей. Кроме того, предъявляются и определённые требования к закону. Законы, принимаемые в государстве, не могут противоречить принципам естественного права. Такого рода закон будет правовым, и именно такой закон не ограничивает, а сохраняет и расширяет свободу. А «свобода людей в условиях существования системы правления заключается в том, чтобы жить в соответствии с постоянным законом, общим для каждого в этом обществе…; это – свобода следовать своему собственному желанию во всех случаях, когда это не запрещает закон, и не быть зависимым от непостоянной, неопределённой и неизвестной самовластной воли другого человека».[7] Это и есть характеристика правового гражданского общества, условием существования которого является ограниченное государство.
Ограниченное государство – это основная тема исследования и Ш.-Л. Монтескье. Он утверждает, что свобода может поддерживаться только в умеренных государствах, в тех, в которых проведено разделение властей и созданы условия для их взаимного сдерживания, а это возможно только тогда, когда власти находятся в разных руках. Только в том случае, если будет проведено не только функциональное, но и социально-политическое разделение властей, будут иметь смысл конституционные средства воздействия органов власти друг на друга: такие, как импичмент или право вето.
Организационные принципы ограниченного государства впервые сознательно, целенаправленно были реализованы на практике при образовании США. Американский опыт интересен тем, что впервые в истории человечества было создано конституционное, ограниченное государство (конституция означает реализацию принципа ограниченного государства,[8] писал Гамильтон). Не объяснение того, что есть свобода, а создание эффективного механизма её обеспечения – в этом ценность американского опыта. Ограниченное государство есть социально-политический и юридический феномен, смысл которого состоит в обеспечении свободы, понимаемой как свобода от вмешательства в частную жизнь, как свобода меньшинства от большинства. Гарантом такого положения должна являться писаная конституция, фиксирующая компетенцию государственных органов и стоящая над ними, поскольку принята она специально созданным для этой цели органом и требует особого порядка изменения, а также конституционное закрепление разделения властей и системы сдержек и противовесов. Итак, в США, можно сказать, было реализовано понимание конституционного государства как государства максимально ограниченного, т.е. в духе «английской традиции».
Во Франции набравшее силу третье сословие стремилось выразить свою волю в виде всеобщего закона. Это нашло своё выражение в работах Руссо, писавшего о правлении общей воли, что, в конечном счете, практически реализовалось в кровавой якобинской диктатуре, показавшей, что нет тирана страшнее, чем возомнившего себя выразителем всеобщей народной воли.
Немецкую теорию правового государства философски обосновали И. Кант и затем Г. Гегель. Строго говоря, у Канта речь идёт не о правовом государстве, а о правовом обществе, ведь государство он понимал в античном духе: «Государство – это объединение множества людей, подчинённых правовым законам»,[9] где действует принцип, согласно которому законодательство может решить относительно народа то, чего народ не может решить относительно самого себя. Если же государство уклоняется от данного принципа, от соблюдения прав и свобод и не обеспечивает охрану позитивных законов, то оно рискует потерять уважение и доверие своих граждан[10].
Государство у Гегеля поглощает индивида, семью, гражданское общество, которые являются лишь предпосылками государства. И Кант, и Гегель, таким образом, продолжают оперировать категориями античности. Государство мыслится ими как античный полис, в особенности Гегелем. И как античные мыслители понимали полис в виде правового общения, как высшую форму человеческого общения, так и Гегель понимает государство. Но государство начала XIX века – это сосредоточение реальной власти в обществе, поэтому слияние права и государства, в конечном счете, приводит к победе последнего, к уничтожению права как права.
Такой же стиль мышления свойствен и немецким юристам. Так, автор термина «правовое государство» (Rechtsstaat) В.Т. Велькер понимал государство в цицероновско-кантовском смысле, противопоставляя правовое государство теократическому и деспотическому.[11] Впоследствии немецкие юристы в целом разделяли этот подход. Л. фон Штейн совершенно логично рассуждал, что не может существовать государство без права, поэтому в определённом смысле каждое государство является правовым. Особенностью немецкой теории являлось то, что собственно государство, вся политическая система выводилась за границы исследования. Смысл теории правового государства – упорядочить, но не изменить административно-бюрократическую систему управления. Правовое государство, по сути, означало «государство упорядоченной законами бюрократии» и контролируемой судом.
Таким образом, в Новое время концепция правления права отдаёт предпочтение обществу перед государством и индивиду – перед обществом. Главная опасность для права видится не в индивидуальном, а в государственном произволе.
Теория правового государства получила дальнейшее развитие в позитивистской и естественно-правовой концепциях права конца XIX-начала XX века. На деле, позитивистское обоснование права оборачивается на практике произволом. «Если в законах нет общечеловеческих ценностей (которые и делают закон всеобщим и необходимым), нет ничего постоянного, «начертанного в сердцах» передаваемого из поколения в поколение, то их можно менять как угодно – вплоть до полного беззакония»[12].
В позитивизме, в сравнении с естественно-правовыми теориями, право предстаёт в виде чёткой и логической системы норм. Избрав в качестве объекта исследования реально существующее право, юридический позитивизм, особенно в изложении Остина, фактически превратился в антиправовую теорию. Правовая норма оказалась заменённой простым приказом, выражавшим волю фактически правящей в обществе группы людей или даже одного лица.
Преодолеть такой дефект позитивизма, как огосударствление права, в XX веке попытались Г. Кельзен и Г. Харт. В отличие от других позитивистов, Харт находит в естественно-правовой теории здоровое зерно. Для него естественное право – это универсальные нормы человеческого общежития, обеспечивающие выживание вида. Эти нормы произрастают из таких факторов человеческой жизни, как уязвимость человека, относительное равенство, ограниченное чувство альтруизма, ограниченность жизненных ресурсов и т.п. Эти объективные условия обуславливают «естественную необходимость» определённых минимальных форм защиты личности, собственности, договорных обязательств. Но право не выступает как высшее звено по отношению к позитивному праву и вообще не имеет к нему непосредственного отношения.
Более продуктивной с точки зрения развития концепции правления права, чем позитивизм, является концепция инструментализма. Например, Дж. Раз рассматривает правление права как идеал, но такой идеал, которому правовая система может соответствовать в большей или меньшей степени. Принципы правления права, полагает Раз, не должны смешиваться с принципами демократии, справедливости, человеческого достоинства. Более того, недемократическая политическая система может соответствовать требованиям правления права в большей степени, чем демократическая. Это не значит, что она лучше демократической, она лишь превосходит её по одному из критериев. Раз убеждён, что правление права ошибочно противопоставляется деспотическому правлению. И с точки зрения инструменталистской концепции правления права это не вызывает сомнений. Действительно, если закон – это инструмент управления обществом, средство регулирования поведения людей, то почему его не может использовать и тиран, облекая свои интересы в формы всеобщих, обнародованных, стабильных норм. С точки зрения инструментализма, в широком смысле принцип правления права означает, что люди должны подчиняться праву и управляться им. В более узком-то, что государство должно управляться правом и подчиняться ему.