В первоначальной редакции ТК РФ была известная путаница, заключающаяся в том, что, с одной стороны, ст. 57 ТК РФ требовала определять в трудовом договоре место работы с указанием структурного подразделения, а с другой стороны, из ч. 3 ст. 72 ТК РФ следовало, что если структурное подразделение организации, расположенное в той же местности, в договоре не указано, то его изменение будет квалифицироваться не как перевод, а как перемещение. Тем самым закон сам допускал возможность неуказания в договоре структурного подразделения, что вступало в противоречие со ст. 57 ТК РФ.
Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ разрешил данный конфликт норм ТК РФ следующим образом. В ст. 57 ТК РФ (в ред. ФЗ N 90-ФЗ) закреплено, что указание обособленного структурного подразделения организации и его местонахождения обязательно лишь в том случае, если оно расположено в другой местности. Под другой местностью согласно Постановлению Пленума ВС. РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" понимается территория, расположенная за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.
Если же структурное подразделение расположено в той же местности, что и образовавшая его организация-работодатель, указывать его в трудовом договоре необязательно. Однако стороны договора при его заключении могут прийти к решению о необходимости закрепления структурного подразделения организации в трудовом договоре, а поскольку это не ухудшает положение работника по сравнению с трудовым законодательством, то в силу ч. 3 ст. 57 ТК РФ указанное условие может быть включено в трудовой договор.
В ситуации, когда структурное подразделение определено в трудовом договоре, а также когда его указание является обязательным в силу того, что оно находится в другой местности, изменение структурного подразделения должно квалифицироваться как перевод. Если же структурное подразделение, расположенное в той же местности, в трудовом договоре не указано, то его изменение должно расцениваться как перемещение, не требующее предварительного согласия работника.
Другой обращающий на себя внимание момент - это соотношение понятий "перевод на другую работу" и "изменение определенных сторонами условий трудового договора". Закрепленная в ст. 72 ТК РФ фраза "изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу..." позволяет заключить, что перевод на другую работу всегда охватывается понятием "изменение условий трудового договора". Однако изменение условий договора не всегда является переводом (поскольку, как мы видели, перевод на другую работу - это изменение только трудовой функции и (или) структурного подразделения организации).
Тем не менее, в любой ситуации, связанной с изменением условий трудового договора (будь то перевод на другую работу или иное изменение условий трудового договора), важно понимать, что любое такое изменение возможно только по письменному соглашению сторон (ст. 72 ТК РФ). Данное требование обусловлено принципами свободы трудового договора и определенности трудовой функции.
Условия трудового договора вырабатываются соглашением его сторон при заключении договора. Договорный характер установления этих условий предопределяет возможность их изменения только по соглашению сторон. Иными словами, то, что стороны трудового договора обусловили соглашением, не может быть изменено в одностороннем порядке (ТК РФ предусматривает некоторые исключения из общего правила, к ним отнесен временный перевод, осуществляемый по ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ).
Особое место среди переводов занимает перевод работника на постоянную работу к другому работодателю, производимый по письменной просьбе работника или с его письменного согласия. Данный перевод также регламентирован ст. 72.1, однако отдельной ее частью - ч. 2 ст. 72.1. И это не случайно, поскольку перевод к другому работодателю представляет собой не традиционный перевод на другую работу как изменение условия трудового договора, а изменение одной из сторон договора - работодателя.
Значит, в отличие от других переводов, производимых у одного и того же работодателя, при переводе на работу к другому работодателю трудовое правоотношение работника с прежним работодателем прекращается и возникает трудовое правоотношение с новым работодателем.
Законодатель сузил понятие перевода на другую работу до изменения условий о трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором он работает, но сфера применения временных переводов на другую работу была расширена.
Появившаяся в новой редакции ТК РФ ст. 72.2 предусматривает два вида временных переводов:
- временные переводы на не обусловленную трудовым договором работу (до одного месяца), производимые без согласия работника и только в исключительных случаях (ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ);
- временные переводы на срок до одного года либо на период замещения временно отсутствующего работника, осуществляемые по соглашению сторон (данный вид временных переводов - абсолютная новелла ТК РФ, предусмотренная ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ).
Вследствие внесенных в ТК РФ изменений временные переводы работников на другую работу у того же работодателя могут иметь место в силу самых разных причин. Рассмотрим наиболее важные моменты, связанные с временными переводами на другую работу.
Применительно к временным переводам, осуществляемым по соглашению сторон, необходимо отметить следующее. Как уже было отмечено, эти переводы регулируются ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, устанавливающей возможность перевода работника на срок до одного года у того же работодателя либо перевода для замещения временно отсутствующего работника.
В последнем случае срок временного перевода истекает с выходом на работу отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. И в том и в другом случае перевод может осуществляться только по письменному соглашению сторон.
При этом соглашением сторон охватываются как вопрос об осуществлении перевода, так и вопрос относительно его срока и другие связанные с переводом вопросы.
Например, если стороны трудового договора достигли договоренности о целесообразности временного перевода работника на вакантную вышестоящую должность по просьбе самого работника, но работодатель при этом настаивает на отсрочке перевода на неделю, для того чтобы подготовить переводимому работнику замену, а данный работник возражает, то соглашение о временном переводе не состоится и он не будет иметь места.[12]
Следует также учитывать, что если стороны достигли между собой соглашения о переводе на какой-то определенный срок, то данный срок не может быть впоследствии изменен волеизъявлением одной из сторон.
Закон не предусматривает возможности прекратить досрочно действие соглашения о временном переводе по желанию лишь одной стороны трудового договора.
В этом случае, очевидно, что, если работник не желает продолжать работу на временной должности, он вправе обратиться к работодателю с просьбой о досрочном предоставлении ему прежней работы. Если работодатель не согласится предоставить работнику досрочно прежнюю работу, у работника будет возможность, либо отработать на временной работе до истечения срока временного перевода, либо прекратить трудовые отношения с данным работодателем.
Может возникнуть и обратная ситуация, когда инициатором досрочного прекращения соглашения о временном переводе является работодатель, а работник возражает против досрочного предоставления ему прежней работы. В ней работодатель не вправе требовать от работника выхода на прежнюю работу, так как срок действия соглашения о временном переводе еще не истек.
Не вправе работодатель и расторгнуть трудовой договор с работником в такой ситуации. Между тем совершенно очевидно, что в силу экономического неравенства сторон трудовых отношений методов воздействия у работодателя на работника значительно больше, чем у работника на работодателя.
Поскольку закон закрепляет право работодателя по соглашению с работником устанавливать ему испытание только при приеме на работу (но не при переводе на другую работу), то практически норма ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ о временных переводах позволяет обойти этот запрет путем заключения между сторонами соглашения о временном переводе на такую работу.
При этом в случае неуспешной работы работника в новой должности работодатель сможет по истечении срока временного перевода вернуть работника обратно на прежнюю работу.
Однако в случае возникновения конфликта между сторонами в ситуации, когда работник не пожелает вернуться к выполнению прежней работы, а вакансия, на которую его временно переводил работодатель, останется незаполненной и постоянной, решение вопроса может быть уже не столь однозначным.
Таким образом, ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ представляется на сегодняшний день недостаточно проработанной, поскольку создает лазейки для обхода императивных норм трудового законодательства и многочисленных злоупотреблений.
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, если по окончании срока временного перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
Эта норма, безусловно, также неудачна, поскольку не предусматривает обязанности работодателя информировать работника о наступающем истечении срока временного перевода. Тем самым работник фактически лишается права на свободу труда и своевременное получение сведений о трансформации временного перевода в постоянный.