Столь радикальная мера, очевидно, призвана предотвратить злоупотребления в этой части. Обычным делом стала схема обхода преимущественного права. Чтобы «впустить» в общество аутсайдера требовалось, в общем-то, совсем немногое: предложить свою долю другим участникам по явно завышенной цене; естественно, они отказываются от покупки доли; затем участник продает свою долю третьему лицу уже по реальной цене, при этом, сохраняя видимость, что она продана по ранее заявленной цене. Доказать в этой ситуации, что доля «ушла» к аутсайдеру по другой цене, чем та, которая декларировалась, практически, не возможно.
Вместе с тем данная новелла вызывает серьезные возражения. Не ясно, какими мотивами должны руководствоваться участники общества, устанавливая заранее определенную цену доли. То ли пытаться угадать, сколько будет реально стоить доля на момент, когда участник захочет ее продать (что в принципе не возможно), то ли, что гораздо хуже, они должны увидеть в этой норме скрытый смысл, вообще не дать возможность участнику продать свою долю (поскольку, если заранее установленная стоимость доли будет значительно меньше ее реальной стоимости, то ее продажа была бы сопряжена со слишком большими потерями для ее продавца)? Преимущественное право в таком виде означало бы, что участник априори согласен с тем, что его инвестиции не принесут прибыли, если он захочет продать свою долю.
Если мы хотим в такой жесткой форме «закрыть» общество для аутсайдера, то это нужно прямо указать в законе, если же нет, то зачем же опять создавать почву для злоупотреблений (теперь уже для другой стороны – участков, которые остаются в обществе)? Совершенно очевидно, что для того, чтобы избежать злоупотреблений, нужно искать объективные критерии стоимости доли, к примеру, установить обязательную оценку стоимости доли независимым оценщиком или увязать ее стоимость с показателями финансовой отчетности общества.
Введение этой диспозиции вызывает претензии и по другой причине. Представляется, что преимущественное право покупки доли участниками или обществом по заранее установленной уставом общества цене, в том случае, если она будет явно не соответствовать ее рыночной стоимости и ущемлять имущественные интересы участника общества – продавца доли, возможно трактовать как конфискационное изъятие доли. В связи с чем нельзя исключить оспаривание этой нормы в Конституционном суде на предмет соответствия ее Конституции РФ.
В целом, соглашаясь с необходимостью внесения изменений в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», все же отмечу некоторые моменты, требующие, на мой взгляд, более взвешенной проработки.
Многие из перечисленных проблем закона об обществах с ограниченной ответственностью были решены путем внесения в закон диспозитивных норм, предоставляющих, на первый взгляд, возможность участникам избежать негативных последствий тех или иных действий отдельных участников (участники могут выбрать, предусмотреть ли им право выхода участника из общества или нет; прежний порядок реализации преимущественного права покупки доли участники могут заменить на новый, т.е., заранее определить цену, по которой они могут приобрести долю и т.д.). Однако вряд ли такое решение проблемы можно назвать удачным.
Конечно, гибкие конструкции закона, предоставляющие выбор участникам гражданского оборота, каким образом им строить свои отношения, в наибольшей мере могут учесть особенности интересов конкретных лиц. Тем не менее следует помнить, что использование таких гражданских норм предполагает определенный уровень юридической, экономической подготовки сторон, определенную степень правовой культуры. Стороны должны четко осознавать и предвидеть последствия своего выбора и последствия развития своей компании.
Надо признать, что ООО, главным образом, соответствует целям и задачам, прежде всего, малого бизнеса. Даже для среднего бизнеса эта форма, по моему глубокому убеждению, не является оптимальной. И хотя крупный бизнес также организуется в ООО, такие шаги носят, скорее, тактический характер; стратегические интересы крупного бизнеса требуют от него, все-таки, быть открытым для рынка.
Малый бизнес имеет ряд качественных особенностей, принципиально отличающего его от крупного бизнеса. Не охватывая всего перечня особенностей малого бизнеса, лишь выделю некоторые. Отношения в сфере малого предпринимательства достаточно архаичны и связаны, в основном, узами личной кооперации. Начиная свое небольшое дело, как правило, люди стремятся объединить свои усилия в большей мере, нежели свои капиталы. Отсюда, присущее этому бизнесу единство собственности и управления.
Немаловажным является особый характер финансирования: преимущественно за счет банковских кредитов, причем кредиты выдаются, как правило, не под залог бизнеса, а под залог конкретного имущества. Частные инвестиции в малый бизнес практически не идут. И это понятно. С такой системой отношений, где субъективные связи имеют определяющее значение, очень сложно рассчитывать на полноценное участие стороннего лица. Вместе с тем сделать привлекательной для инвестиций такую форму как ООО, означало бы окончательно сблизить ее с акционерным обществом. Для объективных предпосылок инвестиций в ООО эта форма содержит в себе неустранимый недостаток: это его закрытый характер и право выхода участника из общества. Устранив это, мы не оставим принципиальных различий между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом, в связи с чем неизбежно встанет вопрос о целесообразности такой формы как ООО. Как мне кажется, необходимо примириться с тем, что развитее малого бизнеса должно осуществляться не за счет инвестиций, а за счет кредитования. Причем главным кредитором, учитывая социальную значимость малого бизнеса, должно выступить государство.
Следует сказать, что с возрастанием масштабности бизнеса отношения внутри него существенно усложняются. Необходимость соблюдения баланса интересов различных групп инвесторов, трудового коллектива, местных органов власти (если это градообразующее предприятие), других заинтересованных лиц влечет значительные транзакционные издержки и в большей степени повышает вероятность возникновения конфликта. Поэтому представляется вполне целесообразным для данных форм бизнеса предусмотреть как можно более широкий перечень возможностей, которые стороны могли бы выбрать для белее адекватного выстраивания отношений между собой. Финансовые, интеллектуальные ресурсы крупного бизнеса позволяют ему на весьма профессиональном уровне оценивать возможные риски и прогнозировать развитие своих отношений при выборе той или иной модели взаимодействия.
Совершенно по иному обстоят дела в малом бизнесе. Не имея тех возможностей, которые есть у крупного бизнеса, малое предприятие, зачастую, учреждается на свой страх и риск. Наш предприниматель, во многом движимый психологией выживания, а не развития, стремится как можно быстрее преодолеть процесс регистрации общества и начать уже зарабатывать. Учредительные документы составляются крайне безграмотно, нередко, положения устава противоречат друг другу, некоторые вообще не понимают, для чего нужен устав. И если раньше регистрационные палаты хоть как-то проверяли на соответствие закону устав общества, то сейчас, с вступлением в силу ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», регистрирующие органы должны зарегистрировать любой документ, на котором указано, что это устав.
В этой ситуации трудно говорить о том, что устав общества станет выражением действительной воли участников, что участники совершили свой выбор осознано. Очень часто участники узнают истинный смысл положений своего устава только в ходе судебного разбирательства, когда что-либо изменить уже поздно. Подчас исход судебного дела, зависит от положений устава, которые были выбраны случайно, и в конкретный момент оказались выгодны одной из сторон конфликта, хотя из обстоятельств дела будет вытекать, что это не является справедливым.
Реалии нашей страны сегодня таковы, что бизнес малого формата живет сиюминутными потребностями и заботами, перспективы его развития либо слабо представляются, либо вообще никого не интересуют. Достаточно сказать, что все чаще в настоящий момент предприниматели отказываются от общества с ограниченной ответственностью в пользу индивидуальной предпринимательской деятельности. Вызвано это, главным образом, тем, что осуществление предпринимательской деятельности в качестве предпринимателя без образования юридического лица, позволяет существенно облегчить бухгалтерский учет, и сократить связанные с этим финансовые издержки, при этом абсолютно не учитываются возможные риски, которые неизбежны, если вы намерены осуществлять свою деятельность как физическое лицо. В отличие от ООО, где имущественная ответственность учредителей (участников) ограничена, индивидуальный предприниматель отвечает по своим долгам всем своим имуществом.
Думаю, что императивное регулирование отношений на данном историческом этапе в нашей стране является наиболее оптимальным для малого бизнеса. Это тем более является возможным, поскольку в отличие от крупного бизнеса в малом бизнесе условия, при которых он создается и далее действует, примерно одинаковые. Небольшие средства, которыми обладают участники малого бизнеса, не позволяют им сильно дифференцировать свою деятельность и создавать сложные схемы взаимодействия. Их отношения прямолинейны и не обременены тяжелым грузом социальной ответственности. Все это дает возможность законодателю стандартизировать такие отношения. Едва ли можно признать рациональным перекладывание бремя ответственности за сделанный выбор на плечи мелкого предпринимателя. Деятельность малого предприятия будет более предсказуемой и стабильной, если предусмотреть, как и в каком случае должны поступать участники общества, а не как они могут поступить. Уверен, что такой подход избавил бы участников от многих конфликтов и соблазнов пересмотреть свои отношения.