Национальность (государственная принадлежность) стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости конвенции (п. 3 ст. 1). Таким образом, если коммерческие предприятия сторон находятся в одном государстве, то конвенция не применяется, хотя бы стороны и имели различную национальность. Примечательно, что в некоторых случаях нормы конвенции применялись в качестве обычно-правовых.
В соответствии со ст. 6 Конвенции стороны могут исключить применение конвенции, однако это надо сделать прямо и недвусмысленно, например, записать в контракте, что к нему не применяются положения Венской конвенции 1980 г. В своем обзоре по применению Конвенции ЮНСИТРАЛ отмечает, что существует неопределенность по поводу того, могут ли стороны подразумеваемо (косвенно) исключить применение конвенции. Ряд судов и арбитражей считают, что исключить применение конвенции таким способом нельзя, поскольку конвенция не предусматривает прямо такой возможности.
«Другие, наоборот, признают "подразумеваемое" исключение сторонами Конвенции, например в случае, когда стороны (коммерческие предприятия которых находятся в государствах-участниках) избирают право государства - не участника конвенции»[24]. В отечественной литературе такой позиции придерживается Г.К. Дмитриева, с точки зрения которой, если стороны, чьи коммерческие предприятия находятся в государствах - участниках Конвенции, избирают право государства - не участника Конвенции, должно применяться именно избранное сторонами национальное право, конвенция же - лишь в субсидиарном порядке для восполнения пробелов в национальном праве. По нашему мнению, данное утверждение неверно: в результате такого чрезмерно вольного толкования ст. 6 Конвенции игнорируется (прямо нарушается) п. 1 «а» ст. 1 Конвенции.
По всем вопросам, которых Конвенция не касается, или когда в Конвенции имеется пробел, который нельзя восполнить на основе ее общих принципов, применяется национальное право, определенное в соответствии с нормами международного частного права. В целом вопросы, которые должны быть разрешены национальным правом, можно разделить на две группы. Первую группу образуют вопросы, которые Конвенция прямо исключает: действительность договора, право собственности на проданный товар, ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5 и 6). Вторую группу составляют вопросы, которые Конвенция просто обходит молчанием (например, касающиеся правоспособности сторон, представительства и доверенности, исковой давности, конкретный размер процентов годовых при просрочке исполнения денежных обязательств, положения о неустойке и др.). Некоторые из указанных вопросов традиционно исключаются из предмета регулирования международных конвенций (правоспособность сторон, права собственности на товар), другие не попали в сферу действия конвенции, поскольку по ним не удалось достигнуть единообразного подхода. Ведь даже коллизионное регулирование данных отношений является отличным в праве различных государств.
Например, ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица в одних странах является разновидностью договорной ответственности, в других - деликтной. «Исковая давность в странах общего права регулируется законом страны суда, в странах континентального права - обязательственным статутом»[25]. Правоспособность в одних странах регулируется личным законом, в других (например, в Англии) - подчиняется обязательственному статуту. В отношении же принципа реального исполнения конвенция делает прямую отсылку к закону суда (ст. 28 Конвенции). В Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению конвенции со ссылками на судебную и арбитражную практику перечисляются вопросы, которые прямо в конвенции не упомянуты, но исключались судами и арбитражами из сферы ее действия: действительность оговорки о выборе юрисдикции, положения о неустойке, соглашения об уступке полученного по договору, соглашения об урегулировании задолженности, зачета, исковой давности, признания долга и др.
Возникает неопределенность - являются ли эти проблемы коллизионными, и могут ли они решаться в контексте традиционного коллизионного права как права, разрешающего коллизии между разнонациональными правовыми системами? Думается, что ответ на первую часть вопроса должен быть положительным, а на вторую - отрицательным. Традиционные коллизионно-правовые проблемы не возникают в ситуации, когда договор купли-продажи регулируется Венской конвенцией 1980 г., поскольку вопросы, которые охватываются обязательственным статутом, урегулированы в конвенции. Те же вопросы обязательственного статута, которые в конвенции не урегулированы, надлежит решать с учетом ее международного характера. Это обстоятельство ориентирует суд или арбитраж на привлечение дополнительных материалов разработки самой конвенции, дополнительных документов, таких как Принципы УНИДРУА, а также иностранной судебной практики. Все это снимает с повестки дня коллизионный вопрос. И лишь в отношении тех ситуаций, которые относятся к обязательственному статуту, но не регулируются конвенцией и не могут быть разрешены с учетом ее международного характера на основе дополнительных материалов, включается традиционный механизм коллизионного регулирования. При этом отдельные отношения, например принуждение стороны к реальному исполнению, конвенция изымает из-под обязательственного статута и подчиняет закону страны суда (ст. 28) - единственной коллизионной привязке, прямо закрепленной в конвенции.
Важно отметить, что ст. 7 Конвенции представляет собой разновидность коллизионной нормы, а положение о применении национального права направлено на решение коллизионного вопроса. Причем это не вопрос о соотношении международного и национального права, который решается в контексте ст. 7 ГК РФ: это вопрос, который решается на основании коллизионной нормы международного соглашения - Венской конвенции 1980 г.
Проблема, которую необходимо в данном случае разрешить, заключается в следующем: является ли восполнение пробелов конвенции в соответствии с ее ст. 7 вопросом коллизионного права или относится к проблеме толкования конвенции, что исключает постановку коллизионного вопроса. Российская судебно-арбитражная практика склонна рассматривать восполнение пробелов лишь в качестве коллизионного вопроса. По крайней мере, в опубликованной практике по применению Венской конвенции 1980 г., как правило, не говорится о стремлении суда или арбитража к учету международного характера конвенции, применении дополнительных средств толкования. Российские судебные решения не содержат ссылок на судебную или арбитражную практику других стран.
Так, в соответствии со ст. 13 Конвенции под письменной формой контракта понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу. Таким образом, факсимильная связь в соответствии с буквальным толкованием конвенции не относится к письменной форме. Обычно в качестве аргумента против такой позиции выдвигается тезис о том, что во времена создания конвенции факсимильная связь еще не была столь распространена, как в настоящее время, и поэтому не была упомянута в ее ст. 13, хотя факсимильное сообщение полностью удовлетворяет требованиям письменного документа.
Помимо Венской конвенции 1980 г. контракты международной купли-продажи товаров регулируются рядом других международных соглашений. В частности, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., измененная Протоколом 1980 г., установила единый четырехлетний срок исковой давности. Хотя Россия не участвует в данной конвенции, ее положения будут применяться к контрактам с участием российских контрагентов в случаях, когда применимым правом к договору окажется право государства - участника конвенции при условии, что это государство не сделало оговорки о том, что будет применять конвенцию только к отношениям сторон, имеющим свои коммерческие предприятия в ее государствах-участниках (п. «в» ст. 3).
В конвенции нашли свое отражение особенности, свойственные как англо-американскому праву, так и континентальным правовым системам. Например, ст. 71-73 конвенции происходят из общего права (ср. § 2-609 и 2-610 ЕТК США), в то время как ст. 47 и 63, предоставляющие возможность установления дополнительного срока для исполнения обязательства, берут начало из континентального права (англо-американскому праву такие положения не известны).
Основным средством правовой защиты против нарушения договора по конвенции является возмещение убытков[26]. Убытки понимаются как реальный ущерб и упущенная выгода (ст. 74). Однако их размер не должен быть более того ущерба, который могла и должна была предвидеть нарушившая договор сторона. Это последнее положение является отличительной чертой понятия убытков по конвенции, и происходит оно также из общего права, хотя схожие положения имеются и в законодательстве некоторых стран континентальной Европы. В отличие от российских судов и арбитражей зарубежные суды при взыскании убытков по ст. 74 конвенции специально исследуют вопрос о том, не превышает ли размер убытков той суммы, которую можно было предвидеть во время заключения контракта.