1. Временные ограничения для выбора применимого права. Соглашение сторон о применимом праве может быть достигнуто при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). При этом последующее соглашение сторон может быть заключено, например, уже при разбирательстве спора в суде или арбитраже, но, во всяком случае, до момента вынесения судом решения по существу дела. Согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.
2. Способы выражения соглашения о выборе применимого права. Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ «соглашение сторон о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». Таким образом, соглашение сторон о применимом праве может быть выражено, в частности, путем:
указания в контракте на применимое право в качестве одного из условий контракта;
заключения самостоятельного соглашения о применимом праве;
ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве.
Установившаяся между сторонами практика подчинения своих отношений определенной системе права также может рассматриваться как соглашение сторон о применимом праве, вытекающее из «совокупности обстоятельств дела». Так, «при отсутствии в очередном договоре указаний о выбранном праве, суд или арбитраж имеют серьезные основания для применения аналогии с предшествующими договорами». Другим распространенным способом соглашения о применимом праве является достижения согласия об этом в ходе арбитражного процесса, в том числе в ситуациях, когда это следует из поведения сторон: ссылки на право одного и того же государства в исковом заявлении, возражении против иска, встречном иске.
Так, в практике МКАС рассматривалось дело, когда контракт не содержал положений о применимом праве. Вместе с тем истец в исковом заявлении ссылался на нормы ГК РФ, а ответчик, в свою очередь, не высказался о применимом праве, но в своих возражениях на иск оспаривал обоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. МКАС пришел к выводу, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон, на применение которого вытекает из ссылок на нормы ГК РФ[27].
При этом выбор сторонами договора места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего применимого права.
В одном из дел арбитражный суд пришел к выводу, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда РФ не означает автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. В отсутствие соглашения сторон о применимом праве выбор права должен осуществить суд.
Иной подход можно встретить в зарубежной литературе, когда выбор места рассмотрения спора рассматривается как «молчаливый» выбор права: Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение «юрисдикция города Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне» означает выбор английского права).
Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве может «определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». В частности, договоренность о применимом праве вытекает из «условий договора» в случаях, когда об этом с очевидностью свидетельствует язык контракта, место рассмотрения споров, валюта расчетов, ссылки в контракте на положения отдельных правовых систем, использование стандартных форм договоров, которые регулируются определенной системой права (например, указание на страховой полис Ллойда может свидетельствовать о применимом английском праве). К «обстоятельствам дела» могут относиться, в частности, выбор права во взаимосвязанной сделке, заведенный порядок, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета контракта в какой-либо одной стране и т.п.
Иногда стороны в контракте записывают, что применимым правом является «право истца» или иное право, которое должно определяться в будущем. В зарубежной литературе высказано мнение, что применимое право не может определяться на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право.
3. Толкование термина "право". Использованный законом термин "право, подлежащее применению к правам и обязанностям сторон" включает, очевидно, лишь объективное право. Это значит, что в качестве применимого можно выбрать лишь действующее право существующего государства, а также положения международных договоров. Соответственно ссылки сторон на недействующее законодательство или законодательство не существующего государства (например, законы царской России или Римское право), не вступившие в силу международные конвенции, типовые законы и пр. нельзя рассматривать как выбор права. Вместе с тем в своей практике МКАС сталкивается со ссылками на устаревшие акты. Например, для контрактов российских организаций с контрагентами из стран СНГ характерны ссылки на акты Союза ССР. Когда в заключаемых контрактах стороны делали ссылку на указанные акты, МКАС рассматривал их как контрактные условия.
Равным образом действующее право означает то, которое действует на момент рассмотрения спора. В соответствии с господствующей точкой зрения выбор права, ограничивающий его применение определенной точкой времени, не допускается. Другими словами, большинство авторов согласны, что стороны не могут исключить будущие изменения в избранном праве.
Стороны договора, к которому применяется право РФ, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права иного государства. В этом случае нормы права последнего считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть «законом», а рассматривается лишь в качестве договорного условия. Так, стороны договора, регулируемого правом России, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права конкретного государства, скажем, швейцарского Обязательственного закона. В этом случае положения швейцарского закона будут рассматриваться как контрактные условия, и применяться в части, не противоречащей императивным положениям российского гражданского законодательства (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Аналогичная ситуация складывается с действующими международными договорами, стороной которых Россия не является.
Термин "право" не включает в себя "lex mercatoria", которое конституируется некоторыми авторами в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что в спорах в национальных судах принцип автономии воли сторон является принципом, который позволяет выбор какого-либо национального права, но не негосударственного права.
Таким образом, господствующая точка зрения основывается на теории исключительности применения государственного права.
4. Выбор права к части договора. «Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей» (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). В литературе данная ситуация характеризуется юридической биотехнологией или расщеплением договорного статута. «Например, если различные части договора подряда исполняются в различных странах, то вполне допустимо подчинить эти части различным правовым системам».
Ранее действовавшее законодательство России не содержало положений о возможности (или невозможности) применения к различным частям одного и того же договора норм различных правовых систем (в частности, анализ п. 1 ст. 166 Основ позволяет с одинаковым успехом прийти как к тому, так и к другому выводу). Однако судебно-арбитражная практика России до сих пор относилась к расщеплению договорного статута отрицательно, по крайней мере, в тех случаях, когда стороны не конкретизировали, к какой части контракта применяется соответствующее право. Если стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм.
5. Правовая природа и форма соглашения о выборе права. В литературе имеются расхождения относительно правовой характеристики соглашения сторон о выборе применимого права. Одни авторы признают такое соглашение внешнеэкономической сделкой и, следовательно, распространяют на него правило об обязательной письменной форме (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействительность соглашения (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Так, по мнению В.Л. Толстых, «в целом соглашение о выборе права подходит под формальные признаки внешнеэкономической сделки. Таким образом, к данному соглашению может быть применимо общее правило ч. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность». Арбитражное соглашение и соглашение о выборе права имеют много общего, а в соответствии со ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» арбитражное соглашение заключается в письменной форме. «Таким образом, - заключает автор, - опираясь на аналогию закона, можно доказывать необходимость письменной формы соглашения о выборе права».