Причем институт подряда избран законодателем в качестве базового для такого регулирования. В нем собраны не только нормы, регламентирующие отношения по выполнению работы с целью достижения отделимого от нее результата, но и унифицированные нормы, применимые к некоторым иным договорам рассматриваемой группы независимо от специфики работы и результата, то есть нормы, обусловленные родовой направленностью как таковой.
Базовый характер подряда закреплен в ГК. В гл. 38 ГК, посвященной выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, предусмотрена возможность применения к ним норм о подряде (ст. 770, 778 ГК). В ст. 783 ГК сказано, что к договору возмездного оказания услуг применяются правила о подряде, если это не противоречит нормам о возмездном оказании услуг и особенностям его предмета.
Специальная норма, призванная обозначить предмет таких договоров (п. 1 ст. 703 ГК), относит к нему изготовление или переработку (обработку) вещи и выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, то есть выполнить определенную работу. Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенного результата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата, имеющего конкретное вещественное и обособленное от исполнителя выражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику.
Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.
С подрядом в указанном смысле возникают некоторые трудности. Особая сложность рассматриваемой конструкции повлекла за собой то, что представление о подряде является не всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла предмета договора, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора со смежными и др. По отмеченной причине в современных условиях сохраняет актуальность указание Г.Ф. Шершеневича на то, что "договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах".
Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от существительного глагол "работать" в современном уже для нас словаре Д.Н. Ушакова насчитывает до 30 значений. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит "делать что-нибудь". Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит в обязанности подрядчика не просто "делать", а именно "сделать" и тем самым выполнить работу, получить результат.
Различие в понятиях "делать" и "сделать" имеет решающее значение для индивидуализации договора подряда. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой по данному вопросу указывают, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, то есть выполнить определенную работу". Из приведенных авторами примеров видно, что применительно к подряду "сделать" связывается с достижением результата.
По поводу предмета договора подряда с учетом определений, содержавшихся в ГК 1922 г. и Г К 1964 г., были высказаны разные точки зрения. И хотя в принципе речь шла в конечном счете только о работе и ее результате, применительно к основной разновидности подряда - подряду на капитальное строительство относительно ею объектов было высказано шесть разных точек зрения.
Так, по мнению одних авторов, договор, о котором идет речь, имеет только один, унитарный предмет: законченный строительством и готовый к сдаче объект. Другие признавали, что в договоре есть хотя и один предмет, но состоит он из двух элементов, различая выполнение работ и их результат. Третьи, придерживаясь конструкции унитарного предмета (объекта), в таком качестве называли не результат, а самый процесс работы или несколько шире -деятельность подрядчика, выраженную в возведении и сдаче объекта. Четвертая, наиболее многочисленная группа авторов признавала наличие в договоре подряда на капитальное строительство одновременно двух предметов - собственно работ и их результата. Пятые называли предметом договора не отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов строительства. И, наконец, шестью считали возможным существование альтернативных предметов: либо законченный строительством объект, либо комплекс общестроительных или специальных работ. Цель любого договора выражает его предмет.
Результат подряда должен обладал, лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора.
Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает для него специальный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит эталоном не только при принятии новых, но и при применении действующих норм.
Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона можно представить себе как комплекс признаков, составляющих элементы соответствующей договорной конструкции.
То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо противоположное назначение.
Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно отражены в его легальном определении, содержащемся в ст. 702 ГК.
В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут быть названы три.
Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Прямое указание на данный счет содержится в легальном определении подряда, приведенном во всех трех кодексах России. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того времени отмеченный признак подряда не вызывал сомнений.
Во-вторых, это обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика - принять результат и оплатить его.
В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. Таким образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно являются "конститутивными". И только после этого могут быть распространены на данный договор нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим.
Особое место при характеристике договора подряда в до- и после-революционном законодательстве занимало урегулирование вопроса о распределении между сторонами рисков различного рода, и, прежде всего, случайной гибели предмета договора.
Именно такое понимание риска позволяет использовать его при подряде, но в такой же мере и в качестве одного из основополагающих признаков предпринимательской деятельности.
Применительно к договору подряда понятие риска определенным образом сужается. Прежде всего, имеется в виду, что за пределами риска подрядчика находятся вина заказчика или иначе - последствия, которые произошли исключительно вследствие умысла или неосторожности последнего.
Гражданские кодексы, предшествовавшие ГК, включая в определение подряда выполнение работы за риском подрядчика, имели в виду, что "если предмет подряда до сдачи его заказчику погиб вследствие случая или непреодолимой силы, или окончание работы вследствие указанных обстоятельств ("не по вине сторон") стало невозможным, то подрядчик не вправе требовать от заказчика вознаграждения за работу".
ГК отличается в указанном смысле от своих предшественников тем, что разделил указанные две ситуации. При этом решение для обеих дано в принципе одинаковое: риск случайной гибели предмета договора (результата работы) и риск невозможности исполнения работы лежат в равной мере на подрядчике. Различие все же есть, и состоит оно в том, что возложение риска невозможности исполнения составляет неотъемлемый элемент подряда, поскольку вытекает из содержащегося в ст. 702 ГК ("Договор подряда") указания на то, что оплата производится "за результат работы". Между тем ст. 705 ГК, специально посвященная распределению риска между сторонами, хотя и предусмотрела, что риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы возлагается на подрядчика, допустила иное решение в ГК, другом законе или в договоре. Тем самым императивный характер норм о риске сохранен только для первой ситуации. А это означает возможность признания подрядом и такого договора, в котором содержится "условие о форс-мажоре", которое предусмотрело последствия гибели или повреждения результата работы в варианте, отличном от приведенного в ст. 705 ГК.