Естественными ограничителями импорта интеллектуальной собственности могут стать объем и уровень интеллектуальных разработок в самой республике.
Конечно, противостоять наработанным технологиям западных фирм будет сложно. Поэтому для нашей экономики необходима выработка определенной политики, направленной на защиту внутреннего рынка интеллектуальной собственности. Но противостояние не должно стать самоцелью. По тем направлениям, где не целесообразно использовать собственные разработки ввиду их высокой затратности, долговременное, низкой эффективности, надо активно использовать возможности заимствования готовых интеллектуальных разработок.
Безусловно, и то, что в каждом секторе экономики было бы целесообразным сосуществование и конкуренция различных технологий, методов ведения бизнеса и т.д. Надо учитывать, что за исключением определенных стратегических отраслей экономики прямое государственное вмешательство в лицензионные отношения недопустимо. То есть речь идет об опосредованных методах регулирования франчайзинга. А частный бизнес может активно использовать возможности, предоставляемые этим прогрессивным договорным институтом. И думается, в недалеком будущем франчайзинг станет широко применяться и в отношениях предпринимателей Республики Казахстан.
В нашем законодательстве применен термин «комплексная предпринимательская лицензия», он использован законодателем условно для различения данной группы правоотношений. Но поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемой статьи, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в Республике Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация с мировым законодательством. В то же время в тексте статей используется терминология, известная нашему законодательству. Таким образом, законодатель сохранил традиции отечественной правовой терминологии.[4] В законодательстве Российской Федерации эта тенденция является еще более выраженной и в ГК РФ, аналогичный правовой институт носит название договора коммерческой концессии.
С точки зрения правовой классификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностью лицензионного договора в смысле статьи 966 ГК.[5]
В Гражданском кодексе договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) регламентирован нормами главы 45, носящей практически то же название, статьями 896-909.
1.3 Элементы договора комплексной предпринимательской лицензии
По договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных нрав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.д.), предусмотренных договором для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.
Отличиями франчайзинга от других видов лицензионных соглашений является то, что договор комплексной предпринимательской лицензии опосредует выдачу исключительной лицензии. Еще одна его особенность заключается в том, что он не заключается по поводу передачи прав на отдельный объект интеллектуальной собственности, а подразумевает передачу прав на лицензионный комплекс. Договор франчайзинга может быть отягощен элементами оказания услуг. Он носит выраженный предпринимательский характер.
Целью данного договора является распространение конкурентоспособных, высокотехнологичных способов производства товаров народного потребления (собственно товаров, услуг, работ), средств производства (промышленных) товаров.
Договор комплексной предпринимательской лицензии является по своей конструкции консенсуальиым, взаимным и возмездным договором.
Формы, способы и сроки оплаты по договорам франчайзинга определяются соглашениями сторон договоров комплексной предпринимательской лицензии. Имеется сложившаяся практика выплаты вознаграждений. Они могут выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммы сразу после заключения договора, а затем повременные отчисления[6].
Будучи предпринимательским, договор франчайзинга должен заключаться в письменной форме. При этом надо отметить, что передача прав на объекты интеллектуальной собственности невозможна без конкретизации самих объектов и объема уступаемых прав в договоре. Поэтому существенными условиями данного договора будут являться условие о предмете договора. В некоторых случаях существенными условиями будут признаваться срок и территория, на которую распространяется действие предоставленной лицензии. Существенным условием договора комплексной предпринимательской лицензии будет являться цена, то есть вознаграждение, подлежащее уплате лицензиатом лицензиару. Это диктуется особенностями предмета договора, определить ценность которого (его отдельных составляющих) нельзя, исходя из обычных (усредненных) ставок вознаграждения, которые причитаются к уплате на рынке в тех или иных случаях. Обоснованность сказанного будет подтверждена рассмотрением предмета договора франчайзинга.
По соглашению сторон, значение существенных может быть придано и иным условиям договора.
Передача прав на некоторые части лицензионного комплекса (в частности прав на изобретения, полезные модели и т.д.) будет требовать предусмотренного законодательством специального порядка заключения сделок с ними (правами на них). Но следует учесть, что в большинстве случаев стороны в договоре комплексной предпринимательской лицензии ограничиваются передачей прав, которые служат индивидуализации товаров, работ и услуг.
Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть заключен как срочный договор и как бессрочный (без указания срока его действия).
Сторонами договора комплексной предпринимательской лицензии выступают комплексный лицензиар и комплексный лицензиат. Обе стороны договора являются предпринимателями.
Комплексный лицензиар, это субъект, который передает комплекс исключительных прав на лицензионный комплекс. Объем этих прав должен быть достаточен для последующей передачи их по договору. Как правило, лицензиаром выступает первичный обладатель прав на объекты интеллектуальной собственности (лицензионный комплекс).
Важно подчеркнуть, что передача прав по договору комплексной предпринимательской лицензии сама по себе будет предпринимательской деятельностью и субъект, осуществляя ее, соответственно проявляет себя как предприниматель. В этом проявляется отличие договора франчайзинга, скажем, от договора доверительного управления имуществом. Последний договор в некоторых случаях, опосредуя передачу имущества предпринимателя, одновременно и символизирует завершение им (может быть, временное) участия в предпринимательской деятельности.
Комплексным лицензиатом будет являться любой субъект предпринимательской деятельности, заключивший договор о передаче ему исключительных прав. Поскольку речь идет об осуществлении с помощью полученного лицензинного комплекса устойчивой предпринимательской деятельности, то лицензиатами должны выступать коммерческие юридические лица или индивидуальные предприниматели. Участие некоммерческих юридических лиц, государства, административно-территориальных единиц допускаться в данных правоотношениях не будет.
Предметом договора комплексной предпринимательской лицензии будут являться исключительные права, принадлежащие лицензиару. Примерный перечень объектов интеллектуальной собственности приводится в статье 961 ГК. Как было уже отмечено, основным компонентом лицензионного комплекса являются средства индивидуализации участников гражданского оборота и их товаров, работ и услуг. К ним в соответствии с п.3 названной статьи относятся фирменные наименования, товарные знаки (знаки обслуживания). В силу объективных причин будет неуместной в ряде случаев передача в составе лицензионного комплекса наименований мест происхождения (указания происхождения) товаров. Если законодательными актами будут предусмотрены другие средства индивидуализации товаров (работ, услуг), то они также могут включаться в состав лицензионных комплексов.
Следует отметить, что хотя в законодательстве употребляется выражение комплекс, его трактовка применительно к отношениям франчайзинга является иной. Отсутствует требование о неделимости комплекса прав. Стороны по своему усмотрению могут компоновать устраивающие их «пакеты» лицензионных прав. Все зависит от реальных потребностей сторон (в первую очередь комплексного лицензиата), платежеспособности комплексного лицензиата.
В отличие от сделок, связанных с отчуждением предприятий, при франчайзинге не происходит передача материальных ресурсов, происходит передача нематериальных имущественных ресурсов. Это позволяет практически неограниченно «тиражировать» акт передачи лицензионных комплексов. Ограничения будут устанавливаться лишь условиями первоначально заключенных франшизных соглашений и спросом на данный вид товара на рынке.