Для освобождения от налога холдинг должен владеть долей в уставном капитале компании, выплачивающей дивиденды стоимостью минимум 500 млн. руб. (более $20 млн). Кроме того, эта компания не должна быть зарегистрирована в оффшорной зоне. Перечень таких зон и определил Минфин своим приказом. При составлении списка ведомство использовало два критерия: непредставление странами информации о финансовых операциях и применение ставки налога на прибыль минимум на треть ниже российской (24%).
У оффшорных и оншорных компаний, тесно связанных с российским бизнесом, время от времени возникает необходимость появления в России с тем, чтобы работать на российском рынке как с целью создания постоянных представительств в налоговом смысле, так и без такой цели. И, несмотря на то, что по месту своей регистрации (в оффшорных зонах) такие компании не несут обязанностей по уплате каких бы то ни было налогов, существуют определенные случаи, при которых для таких компаний из неналоговых юрисдикций возникает необходимость уплаты налогов в Российской Федерации. К таким случаям действующее российское законодательство относит следующие:
Компания осуществляет деятельность непосредственно на территории России (заключает сделки, оказывает услуги на территории Российской Федерации, торгует здесь, выполняет работы и т.д.). Таким образом, образуется постоянное представительство такой организации - нерезидента в налоговом смысле и возникает обязанность постановки такой компании на учет в налоговом органе и уплачивать соответствующие налоги;
Компания владеет недвижимым имуществом на территории Российской Федерации. В этом случае компания также подлежит постановке на налоговый учет; возникает обязанность уплаты налога на имущество и других налогов;
Компания владеет транспортным средством на территории Российской Федерации. Ей будет необходимо встать на налоговый учет и уплачивать налог на имущество, транспортный налог и другие налоги.
Оффшорные и оншорные компании, состоящие на налоговом учете в Российской Федерации, обязаны предоставлять в налоговые органы как налоговую отчетность (налоговые декларации в соответствии с действующим российским законодательством), так и годовую отчетность, которая состоит из специальной формы (годовой отчет по деятельности), утвержденной ФНС России, и пояснительной записки, которая, как правило, разрабатывается налоговыми органами на местах. Эти две формы ежегодно сдаются иностранными организациями в налоговые органы.
Еще один аспект, на который с неизменным постоянством обращают свое внимание налоговые органы при рассмотрении сделок с оффшорными компаниями, это вопрос трансфертного ценообразования - заключение сделок по цене, отличной от рыночной, но удобной дочерним структурам, взаимозависимым лицам, по цене, установленной внутри группы компаний.
Проект закона, посвященный изменениям в области трансфертного ценообразования в России, разрабатывается уже несколько лет. Предположительно, принятие этого законопроекта Госдумой России возможно в 2008-2009 годах. Скорее всего, положения законопроекта будут вводиться поэтапно. В частности, согласование цены сделки и методики ценообразования вступят в силу с 2010 года. Компании получат возможность согласовывать с налоговыми органами цену и методику ценообразования по сделкам в 2010 году.
В настоящее время трансфертное ценообразование в том виде, в каком оно есть, регулируется статьями 20 и 40 Налогового кодекса. Налоговые органы контролируют правильность применения цены по сделке (в которой участвуют, в том числе и нерезиденты) в следующих случаях:
взаимозависимые лица;
бартерные операции;
внешнеторговые сделки;
существует явное отклонение от рыночной цены (20-ти процентный коридор).
Остановимся на одном из аспектов, касающихся проблем применения налоговыми органами норм о трансфертном ценообразовании в сделках с оффшорными и оншорными компаниями, - вопросе взаимозависимости лиц.
Взаимозависимые лица, согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации, это два юридических лица, если у одного из них более чем 20% участие в другой организации, физические лица в силу должностного подчинения или в силу отношений, установленных Семейным кодексом, и иные основания, оставленные на усмотрение суда. То есть суд может признать взаимозависимыми и неопределенный круг лиц, посчитав, что обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости лиц.
Не согласившиеся с законодателем и правоприменителями налогоплательщики обращались в Конституционный суд с тем, чтобы обжаловать эту норму Налогового кодекса и исключить широкое толкование, оставленное на усмотрение суда. Конституционным судом были вынесены определения (Определения Конституционного суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года № 441-О и № 442-О), из которых можно сделать вывод, что усмотрение суда, рассматривающего дело, также не может быть неограниченным. Оно определяется теми законами, которые существуют и действуют в Российской Федерации, в которых такое понятие взаимозависимости может быть дано.
Например, Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", где дано определение аффилированных лиц, которые могут быть взаимозависимыми. Или законы "Об обществах с ограниченной ответственностью", "Об акционерных обществах", где дается понятие зависимых лиц или сделок с заинтересованностью. В любом случае, когда суд принимает на свое усмотрение решение, что сделка была заключена между взаимозависимыми лицами, это усмотрение должно ограничиваться и должно подкрепляться ссылками на конкретные законодательные акты Российской Федерации.
Взаимозависимость лиц в сделке не влечет со стопроцентной вероятностью возникновение трансфертной цены по сделке. Например, по одному из рассмотренных судом дел налоговый орган отказал налогоплательщику в возмещении НДС в силу того, что сделка была заключена между оффшорной компанией и российской компанией, у которых были одинаковые акционеры и учредители. Налоговый орган счел их взаимозависимыми лицами и, сославшись на то, что это недобросовестный налогоплательщик, отказал в возмещении НДС. (Постановление ФАС Московского округа от 15 июля 2005 года № КА-А40/6212-05).
Однако суд восстановил справедливость, указав, что взаимозависимость - это не единственный показатель. Необходимо также доказать, что эта взаимозависимость вызвала применение трансфертных цен, что в сделке была применена очень низкая или заведомо завышенная цена. Только при наличии совокупности двух фактов - наличия взаимозависимости и реальное применение трансфертной цены - налоговый орган может отказывать в возмещении НДС, доначислять налог, начислять пени, штрафы и взыскивать их в принудительном порядке.
Таможенные аспекты внешнеторговых операций, а также любых других операций с участием оффшоров.
Очень часто оффшорные компании используются для снижения таможенных пошлин на границе. Однако государство, в лице таможенных органов, разумеется, хорошо знакомо с применяемыми схемами и достаточно успешно с ними борется. Например, в конце 2005 года была успешно реализована операция по легализации импорта сотовых телефонов, практически уничтожившая "серый" импорт этой группы товаров. В результате официальная декларируемая стоимость телефона увеличилась в 2-3 раза, а таможенные платежи, поступающие в бюджет, выросли более чем в 40 раз в сентябре 2005 года. И сегодня практически весь рынок сотовых телефонов ввозится официально, "серый" импорт устранен. По признанию самих таможенников, это удалось осуществить в результате применения системного подхода к ситуации, в том числе благодаря новому уровню технического оснащения и квалификации кадров.
Среди мер, которые и впоследствии собираются применять таможенные органы России, чтобы сократить "серый" импорт и других групп товаров, можно обозначить следующие:
регламентация отношений с таможенными службами других стран на предмет заключения соглашений о предварительном представлении информации (до того момента, как товар дойдет до таможенной границы). Такое соглашение уже подписано с Казахстаном, подписывается с Украиной, а также ведутся переговоры с Евросоюзом;
внедрение технических средств нового поколения (Инспекционно-досмотровые комплексы - ИДК). Планируется сделать более 70 таких комплексов, часть из которых будут мобильны. На отдельных участках границы уже началось использование таких комплексов;
планируется оборудование таможенных постов специальной программой автоматизированной системы оценки рисков;
развивается электронное декларирование. Кроме того, есть планы создания системы "одного окна" на границе, поскольку сейчас помимо таможенного досмотра декларанты должны пройти еще, как минимум, шесть видов досмотров (ветеринарный, транспортный и др.), что отнимает большое количество времени;
создание единой базы данных с налоговой службой.
Таможенные органы для реализации своих функций наделены достаточно широкими полномочиями в уголовно-правовой и административно-правовой сфере. Обладая полномочиями органов дознания и органов следствия, они могут привлекать лиц к уголовной и к административно-правовой ответственности. После того, как были внесены изменения в КоАП, которые существенно увеличили суммы штрафов за правонарушения в области таможенного дела, увеличилась также и активность таможенных органов по привлечению лиц к административной ответственности.
Валютное регулирование и валютный контроль осуществляется в России в соответствии с нормами федерального закона № 173-ФЗ от 10 декабря 2003 года "О валютном регулировании и валютном контроле".