Отсутствие в формулировке установленного в п. 1 ст. 36 ЗК РФ четкого указания на возможность выбора предоставляемого исключительного права собственником объекта недвижимости породило немало вопросов по поводу того, кому принадлежит возможность выбора права на земельный участок, оформляемого в соответствии со ст. 36 ЗК РФ, - собственнику расположенного на нем объекта недвижимости или органу государственной власти или местного самоуправления. Как правило, собственники объектов недвижимости обращаются в уполномоченные органы с заявлениями о предоставлении им земельных участков в собственность. Для органов же государственной власти и местного самоуправления, как показывает практика, наиболее предпочтительным вариантом оформления правоотношений по использованию земельного участка является аренда, поскольку доходы от использования государственного или муниципального имущества (в том числе посредством сдачи его в аренду) являются одним из важных источников формирования соответствующих бюджетов.
Складывающаяся практика применения ст. 36 ЗК РФ неоднозначна. Как отмечает В.В. Витрянский, после введения в действие ЗК РФ в судебно-арбитражной практике наметилось два подхода к решению подобных споров[81].
Существо первого подхода заключается в том, что право выбора вида договора (купля-продажа или аренда) имеет орган государственной власти или местного самоуправления, поэтому возможность обращения с иском в суд о понуждении к заключению определенного договора исключается[82]. Однако в случае, если соответствующий орган не осуществит свой выбор и не направит в двухнедельный срок проект одного из двух договоров заявителю, собственник здания (сооружения) получает право обратиться в суд, арбитражный суд с жалобой на неправомерные действия (бездействие) государственного органа или органа местного самоуправления.
Сторонники данной точки зрения считают, что прерогатива решения вопроса об объеме прав на предоставляемый земельный участок должна принадлежать собственнику земли, который вправе выбирать наиболее приемлемый, приносящий максимальную выгоду способ хозяйствования. Кроме того, появляется возможность утраты муниципальным (государственным) образованием своей экономической основы вследствие массовой передачи земли в частную собственность[83].
По справедливому утверждению С.М. Синицыной, приведенные аргументы не соответствуют введенному ЗК РФ принципу единства земельных участков и прочно связанных с ним объектов недвижимости. Закрепив указанный принцип в ст. 1 ЗК РФ и развивая его в ст. 36, законодатель предоставил собственникам объектов недвижимости право выкупать земельные участки, на которых данные объекты расположены, не ограничив это право усмотрением органов государственной власти и местного самоуправления. Упомянутый принцип может быть реализован в полной мере только при совпадении собственника земельного участка и объекта недвижимости на нем в одном лице[84].
Суть другого подхода состоит в том, что из названных норм ЗК РФ вытекает обязанность соответствующих органов государственной власти или местного самоуправления, получивших заявление, направить в двухнедельный срок собственнику здания проект того договора (купли-продажи или аренды), который указан заявителем. При уклонении указанного органа от заключения договора, предложенного собственником здания (сооружения), последний на основании ст. 445 ГК РФ вправе потребовать понуждения к заключению соответствующего договора, а также передать на рассмотрение суда, арбитражного суда разногласия, возникающие при его заключении.
Данную позицию разделяют многие специалисты. Так, Е.А. Галиновская считает, что выбор права, "на основании которого должен быть приобретен земельный участок, по смыслу законодательства остается за собственником недвижимости"[85]. В.В. Колотыркин также полагает, что "исходя из смысла ст. 36 ЗК РФ... право выбора принадлежит собственнику недвижимости, расположенной на участке"[86]. Аналогичного подхода придерживаются И.П. Писков[87], С.М. Синицына, "поскольку он в наибольшей степени согласуется с действующим законодательством"[88].
Действительно, п. 3 ст. 28 Закона о приватизации предусматривает предоставление земельного участка под объектом недвижимости в аренду на срок до 49 лет лишь по желанию собственника такого объекта. В то же время указано, что договор аренды земельного участка не является препятствием для его выкупа. Таким образом, "из буквального толкования приведенной нормы следует, что приобретение права аренды или права собственности на земельный участок - это право собственника объекта недвижимости"[89].
В связи с наличием такой нормы возникает вопрос: будут ли положения Закона о приватизации действовать в отношении земельных участков, на которых расположены объекты недвижимого имущества, не приобретенные в порядке приватизации (например, вновь возведенные объекты недвижимости), а также приватизированные, но впоследствии перешедшие в собственность других лиц (на основании сделок, при реорганизации юридических лиц и т.п.)? С.М. Синицына дает положительный ответ на этот вопрос, принимая во внимание сферу действия упомянутого Закона, с чем вполне можно согласиться. Так, рассматриваемый Закон регулирует отношения, возникающие при приватизации государственного и муниципального имущества, и связанные с ними отношения по управлению государственным и муниципальным имуществом. Согласно п. 3 ст. 28 Закона о приватизации отношения, связанные с выкупом земельных участков собственниками объектов недвижимого имущества, которые расположены на этих земельных участках, попадают в сферу действия этого Закона.
Подход, согласно которому выбор вида права принадлежит собственнику недвижимости, получил широкое распространение в судебно-арбитражной практике. Так, в Постановлении ВАС РФ от 17 августа 2004 г. N 4345/04 указано, что исходя из ч. 1 ст. 36 ЗК РФ юридические лица, имеющие в собственности здания, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, имеют исключительное по своему выбору право на аренду или приобретение в собственность земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости. При этом договор аренды не препятствует выкупу земельного участка[90].
Рассматриваемая проблема отчасти получила освещение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11. Согласно п. 4 данного Постановления в тех случаях, когда собственник здания, строения, сооружения обращается с заявлением о приобретении права собственности на земельный участок путем заключения договора его купли-продажи, а соответствующий исполнительный орган государственной власти или местного самоуправления не направляет заявителю проект договора купли-продажи или предлагает заключить договор аренды, собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) этих органов незаконными в порядке, установленном главой 24 АПК РФ. При этом следует учитывать, что ответчиком по такому иску является собственник земельного участка (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование) в лице его уполномоченного органа.
Полагаем, что для полного устранения разночтений в целях достижения унификации правоприменения следует внести изменения в ст. 36 ЗК РФ, дополнив ее указанием на возможность выбора приобретаемого права на земельный участок собственником объекта недвижимости и сформулировать абз. 2 п. 1 ст. 36 ЗК РФ в следующей редакции: "Исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение прав аренды земельных участков по своему выбору имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами". Аналогичные изменения следует внести в п. 3 ст. 36 ЗК РФ, устанавливающий порядок приобретения прав собственниками объектов недвижимости, расположенных на неделимом земельном участке.
Как установлено в п. п. 6, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11 в случае признания действия (бездействия) исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления незаконным суд обязывает соответствующий орган подготовить проект договора и направить его в определенный срок собственнику недвижимости. При рассмотрении споров, связанных с понуждением к заключению договора купли-продажи земельного участка, следует учитывать, что такой договор заключается в порядке, предусмотренном статьей 445 ГК РФ.
В качестве одной из особенностей порядка заключения такого договора необходимо отметить, что уполномоченный государственный орган до заключения договора обязан принять, в рамках своей компетенции, решение (постановление), например, о приватизации земельного участка, который будет служить объектом продажи, и т.п.[91]. Примерная форма решения о предоставлении в собственность находящегося в государственной собственности земельного участка, на котором расположены объекты недвижимого имущества, приобретенные в собственность гражданами и юридическими лицами, утверждена распоряжением Минимущества РФ от 2 сентября 2002 года[92]. Этим же распоряжением также была утверждена примерная форма договора купли-продажи находящегося в государственной собственности земельного участка.