Поэтому зачастую фирме-работодателю приходится платить немалые штрафы за несвоевременно продленное разрешение.
Е. Пальмина предлагает следующий выход из описанной ситуации: «либо договариваться с работником-мигрантом о прекращении действия трудового договора по желанию работника, либо вместо трудового договора с иностранным гражданином заключить гражданско-правовой договор. В этом документе законодательство не запрещает оговаривать срок прекращения действия договора. Например, договор можно заключить на период до даты, указанной в разрешении о привлечении иностранного работника на работу. А затем, если ваша фирма переоформит разрешение своевременно, то и договор можно продлить»[97].
Проблема срока оформления трудового договора до сих пор законодательно не решена, что отрицательно сказывается на правовом регулировании трудовых отношений работника-мигранта и работодателя.
Итак, условия, включаемые в трудовой договор с работником-мигрантом, перечислены в статье 57 ТК РФ. По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника-мигранта и работодателя. Так как вФедеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» подробно изложены все нюансы взаимоотношений работодателя и государственных органов по поводу выдачи разрешений, внесения средств на обратный выезд иностранного работника, его депортацию, учета, контроля и т.п, но не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - ни оплата труда, ни условия труда, ни медицинское страхование иностранных работников, ни последствия досрочного расторжения договора, то данные условия должны быть оформлены в трудовом договоре.
В трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться такие его условия, как основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве); порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Глава 3. Особенности прекращения трудовых отношений с работником-мигрантом
3.1 Особенности прекращения трудовых отношений с работником - мигрантом по инициативе работника
Прекращение трудового договора — это окончание действия трудовых правоотношений работника с работодателем. То есть речь идет не о какой-либо временной приостановке работником своей трудовой функции (например, уход работника в долгосрочный отпуск без сохранения заработной платы), а о полном и безусловном прекращении работником выполнения своих трудовых обязанностей. Другими словами, прекращение трудового договора означает увольнение работника.
Прекращение трудового договора возможно лишь при наличии оснований, строго предусмотренных в законе. Причем перечень этих оснований является исчерпывающим. Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию — важная юридическая гарантия права на труд.
Следовательно, прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:
1) есть указанное в законе основание увольнения;
2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;
3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).
Трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Уволить работника-мигранта можно по инициативе работодателя (ст. 71 и 81 ТК РФ), по желанию работника (ст. 71 и п. 3 ст. 77, делающему отсылку на ст. 80 ТК РФ), по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) и по другим причинам, перечисленным в ст. 77 Трудового кодекса.
Согласно абз. 4 ст. 71 ТК РФ «Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня»[98].
Согласно п. 3 ст. 77 ТК РФ к общим основаниям прекращения трудового договора относится «расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса)»[99].
Согласно абз. 1 ст. 80 ТК РФ «Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении»[100]. При этом законодатель указал, что «по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении».
Кроме того, законодатель установил конкретные условия, когда «работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника»[101]:
- заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи);
- в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора.
Как утверждает В. В. Митрофанова, «специалисты по персоналу в западных компаниях на практике часто не понимают нашу формулировку в трудовых книжках: «Уволен по ст. 77 п.3. ТК РФ, по инициативе работника». Так как буквальное прочтение этой формулировки говорит о том, что в данной организации увольнение происходит по распоряжению работника, а не работодателя»[102].
Кроме того, для работника запись в трудовой книжке об увольнении по ст. 77 п. 3 (или ст. 80) тоже может отрицательно сказаться на дальнейшей карьере, так как «менеджеры не всегда понимают, что может послужить причиной для ухода сотрудника по собственному желанию из компании, нередко видя в этом какой-то скрытый второй смысл и просто завуалированное избавление от работника со стороны организации. Существуют на практике случаи, когда соискателю было отказано в приеме на работу, на основании того, что за какой-то последний период времени (три-пять лет) человек не один раз уходил из организации по этой статье»[103].
Для работодателя увольнение по инициативе работника, в том числе и работника-мигранта, имеет свои отрицательные последствия, но не социальные, как для работника, а нормативные:
- правило о том, что «до истечения срока предупреждения работник, в том числе и работник-мигрант, имеет полное право в любое время отозвать свое заявление (правда, только в том случае, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с федеральным законодательством не может быть отказано в приеме на работу)»[104] для работодателя может обернуться тем, что неугодный работник, в том числе работник-мигрант, «который написал заявление об увольнении по собственному желанию, может до истечения срока предупреждения об увольнении передумать и отозвать его. И законодательно работодатель никак не сможет помешать ему это сделать. Таким образом, при увольнении на основании нормы п. 3 ст. 77 ТК РФ работодатель в течение двух недель будете находиться в полном неведении относительно перспектив расставания со своим работником»[105];
- если срок предупреждения закончился, а приказ об увольнении по каким-то причинам издан не был (при этом работник, в том числе и работник-мигрант, не настаивает на расторжении договора), то трудовые отношения с ним продолжаются, независимо от желания работодателя[106].
Уязвимость расставания с работником, в том числе и с работником-мигрантом, по пункту 3 статьи 77 ТК РФ еще и в следующем. Если работник организации, в том числе и работник-мигрант, «через какое-то время после увольнения обратился в суд с иском о восстановлении на работе, объясняя свое требование тем, что заявление «по собственному желанию» было написано им под давлением работодателя, то работодателю придется доказывать суду, что никакого давления не было. Найти такие доказательства практически невозможно, а поэтому велика вероятность того, что суд прислушается к доводам бывшего работника»[107].
Такой поворот событий исключен при увольнении по соглашению сторон. В этом случае суды крайне редко занимают сторону работника.
Для того, чтобы полностью соблюсти процедуру оформления расторжения трудовых отношений необходимо выполнение следующего алгоритма действий:
1. Работник, в том числе и работник-мигрант, предупреждает работодателя о своем желании расторгнуть трудовой договор (контракт) письменно за две недели. Как правило, это предупреждение оформляется в виде заявления.
2. Заявление работника, в том числе и работника-мигранта, регистрируется в журнале входящей документации (или другом специальном журнале) и передается руководителю.