Попробуем провести различие по субъектам договоров и содержанию (основным моментам) и попытаемся взглянуть на сравниваемые договоры с точки зрения гражданского и трудового права как самостоятельных отраслей[19].
Рассматривая субъекты (стороны) и содержание трудового договора и договора услуг, выскажем следующие соображения.
Стороны. В трудовом договоре одной стороной всегда выступает физическое лицо, и исключений здесь быть не может. В договоре же услуг, если воспользоваться доводами самих цивилистов, Гражданским кодексом РФ этот вопрос прямо не урегулирован, нет общих указаний. Однако в других законах, также регулирующих деятельность по оказанию услуг, в том числе и медицинских, например ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 11.03.2003), подразумевается, что исполнителем в договоре, например, по оказанию протезно-ортопедической помощи, могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели[20].
Личный характер деятельности. Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ личное исполнение обязательства возможно при определенных условиях, в то время как ст. 780 ГК РФ, напротив, предполагает личное исполнение, если иное не предусмотрено договором, т.е. исполнение договора третьим лицом допускается. В трудовом договоре исполнение обязанностей может быть только личным, и в статьях 15 и 65 ТК РФ это прямо записано, т.е. этот признак трудового договора перешел из теории в закон, стал легальным.
Подчинение. В трудовом договоре оно традиционно толкуется как подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, власти работодателя. По мнению цивилистов, подчинение воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще и гражданско-правового договора в частности. Но одновременно признается, хотя и не объясняется, что "в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер" <*>. Представляется, что волю и власть отождествлять нельзя. При всей соотносимости данных понятий (власть без воли немыслима), воля заказчика направлена только на выполнение обязательства (договора), тогда как власть работодателя - и организаторская, и дисциплинарная, и нормативная, поскольку именно работодатель несет полную ответственность за результат деятельности всей организации[21].
Есть различия и в оплате работы. И дело не в том, что в гражданском праве это называется ценой (ст. 424 ГК РФ). Не вдаваясь в суть трудового правоотношения, отметим, что трудовой договор является возмездным безусловно. И хотя оплата труда работников носит по большей части (кроме бюджетников) договорный характер, природа этих договоров иная. Оплата труда (заработная плата) определяется, как правило, актами социального партнерства: коллективными договорами, тарифными и иными соглашениями, что ничего общего с оплатой по гражданско-правовому договору не имеет. При этом не исключается и индивидуальное регулирование. Кроме того, работодатель обязан ориентироваться на минимальный размер оплаты труда, устанавливаемый федеральным законом, что для гражданско-правового договора не важно.
Наконец, ссылаясь на ст. 782 ГК РФ, можно утверждать, что в договоре услуг под особой защитой находится заказчик (об этом говорят и представители науки гражданского права)[22]. В случае отказа от договора с его стороны оплачиваются лишь понесенные исполнителем расходы. Если же инициатор отказа - исполнитель (работник), он возмещает убытки в полном объеме.
В гражданском праве вполне серьезно обсуждают "позитивные последствия перемещения трудового договора в ГК РФ"[23]. При этом как бы не принимается во внимание, что будет представлять собой отрасль трудового права без трудового договора. Останется ли вообще в этом случае трудовое право? Если да, то что оно будет представлять собою? Трудовой договор - центральный институт: именно он опосредует отраслевое индивидуальное трудовое отношение, к которому примыкают иные отношения, создающие возможность его нормального действия. Индивидуальное трудовое правоотношение нельзя рассматривать изолированно от иных, непосредственно связанных с ним отношений, потому что только в целом они представляют собой оригинальный предмет трудового права. "Переместить" трудовой договор в ведение Гражданского кодекса РФ означает обезглавить отрасль трудового права. Без раздела "Трудовой договор" все остальные части ТК РФ как основного нормативного акта теряют смысл. Без трудового договора просто не будет единства регулирования социально-трудовых отношений. Именно социально-трудовые отношения есть предмет регулирования трудового права, тогда как предметом гражданского права в части регулирования отношений, связанных с трудом, является овеществленный результат, совершение действий или осуществление определенной деятельности.
По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Перечислим обстоятельства, которые включены в правовое понятие договора подряда.
Во-первых, таким обстоятельством является выполнение точно определенного объема работ. В трудовом договоре количество выполненной работы не фиксируется. Во-вторых, обстоятельством, характеризующим договор подряда, является отсутствие контроля со стороны заказчика за подрядчиком при выполнении обязательств по договору. Заказчик принимает лишь результат выполненных подрядчиком работ. Представители работодателя контролируют и процесс выполнения трудовых обязанностей. В-третьих, к числу рассматриваемых обстоятельств относится оплата результата выполненных работ. Трудовой договор предусматривает систему оплаты труда. В-четвертых, указанным обстоятельством является окончание договора подряда после принятия заказчиком результата выполненных подрядчиком работ, то есть и этот договор в отличие от трудового не может быть заключен на неопределенный срок. В-пятых, стороны договора подряда при выполнении обязательств независимы друг от друга, они равноправны. Тогда как работник подчинен представителям работодателя при исполнении трудовых обязанностей. Кроме того, договор подряда также может быть заключен между юридическими лицами, подрядчик может поручить исполнение обязательств по данному договору другому лицу. Как уже отмечалось, в трудовом договоре одной из сторон всегда является физическое лицо, выполняющее личным трудом порученную работу.
По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Обязанность выплатить поверенному вознаграждение возникает у доверителя, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. Следовательно, договор поручения может быть и безвозмездным. Тогда как трудовой договор является возмездной сделкой.
Рассмотрим обстоятельства, определяющие договор поручения.
Во-первых, таким обстоятельством является совершение поверенным в интересах доверителя конкретных юридических действий, которые должны быть перечислены в договоре поручения.
Во-вторых, к числу рассматриваемых обстоятельств относится отсутствие контроля со стороны доверителя за совершенными поверенным юридическими действиями. Трудовой договор предполагает наличие указанного контроля.
В-третьих, договор поручения заканчивается по истечении установленного законодательством срока либо после совершения поверенным в интересах доверителя определенных в нем юридических действий. Трудовой договор, как правило, заключается на неопределенный срок[24].
В-четвертых, стороны договора поручения равноправны, несмотря на то, что поверенный при совершении определенных в нем юридических действий должен действовать в интересах доверителя. За выполнение данного поручения поверенный на равноправной основе может потребовать от доверителя выплаты соответствующего вознаграждения, предусмотренного договором, который заключается на равноправной основе. При этом у доверителя практически отсутствуют механизмы воздействия на поверенного, который ненадлежащим образом исполнил обязательства по данному договору. Тогда как наличие трудового договора позволяет работодателю оказывать на работника систематическое воздействие.
В-пятых, оплата по договору поручения может быть произведена исключительно за совершение поверенным определенных в нем юридических действий. После заключения трудового договора возникает обязанность по систематической выплате заработной платы.
Следует заметить, что договор поручения также может быть заключен юридическими лицами, с согласия доверителя исполнение обязанностей по этому договору может быть передоверено другому лицу.
Как уже отмечалось, работник не может поручить выполнение возложенных на него по трудовому договору обязанностей другому лицу.
По агентскому договору одна стороны (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).
Данное определение позволяет выделить следующие обстоятельства, характеризующие правовое понятие "договор агентирования".
Во-первых, таким обстоятельством является наличие поручения принципала агенту на совершение конкретных юридических и иных действий. По трудовому договору работодатель поручает выполнять работнику трудовую функцию без конкретизации совершаемых при ее выполнении действий.