Далеко не все обычаи, господствующие в той или другой общественной среде, суть обычаи юридические: путем обычая создается ряд правил, вовсе не имеющих правового содержания; путем обычая слагается целый кодекс общепринятого, господствующий в том или другом обществе; этим путем слагаются все правила приличия и образуется необозримое множество обрядов, исполняющихся в разных случаях жизни: напр., обряды свадебные, похоронные, праздничные. Никому не придет в голову утверждать, чтобы такие обычаи, как, напр., обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасхе, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будет несколько отличаться от общепринятого типа, то меня сочтут чудаком или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.
В чем же заключается разница между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с другой стороны – в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (управомоченным), правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, след., должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба эти необходимых признака правовых норм, следовательно только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц.
Само собою разумеется, что при таком понимании юридического обычая самая область обычного права должна значительно расшириться: в нее войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе не относится к области права. Так, напр., обычай дуэли в тех странах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государственною властью, с точки зрения весьма распространенного в науке мнения вовсе не является нормою права. Многие из современных юристов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежития, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано безусловно ошибочным: из того, что обычай дуэли не признается государственной властью в тех или других государствах, вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо признание государственною властью, как мы видели, вовсе не служит отличительным признаком права. Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственною властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, – заключение, с которым не согласится ни один образованный юрист. Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать лишенными правового значения вообще все те нормы, которые не признаются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, напр., юридический характер норм права церковного и международного в тех странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием государственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения, пришлось бы признать, что самая государственная власть не имеет никаких юридических оснований, так как права государственной власти, очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собою такое право.
Если признание или непризнание государственной властью того или другого обычая за право не может служить признаком для различения обычаев юридических от обычаев простых, то нет никаких оснований не признавать обычай дуэли за обычай юридический. В этом обычае мы имеем норму, которая, с одной стороны, предоставляет известную сферу внешней свободы одному лицу – оскорбленному и подвергает соответственному ограничению свободу другого лица – оскорбителя. Оскорбленный может вызвать на поединок оскорбителя, ему, значит, предоставляется свобода располагать определенными действиями последнего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем самым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу оскорбленного; след., здесь имеются налицо все необходимые признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего в той или другой среде. Или возьмем какой-либо другой пример: обычай родовой мести, господствующий у кавказских горцев, есть обычай несомненно юридический, так как он ограничивает свободу отдельных родичей, предписывая им месть, и вместе с тем предоставляет сородичам свободу требовать друг от друга исполнения этой обязанности. Здесь опять-таки мы имеем дело с обычаем юридическим, несмотря на то, что этот обычай не признается государством. Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль и родовая месть, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера, потому что, как мы видели, нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (напр., крепостное право) и вместе с тем – несомненно юридических. Требование, чтобы право всегда согласовалось с нравственностью и разумом, есть требование идеала, которому действительность далеко не всегда соответствует. К тому же, как мы видели, далеко не все те требования, которые предъявляются нравственностью к праву, отличаются характером постоянным и неизменным: существует множество таких нравственных требований, которые видоизменяются в зависимости от характера и культурного развития каждой данной общественной среды. К кавказским горцам нельзя предъявлять тех же нравственных требований, которые могут предъявляться, напр., к русскому крестьянину; поэтому, даже в том случае, если бы мы условились считать за правовые только нормы нравственные по своему содержанию, то нельзя было бы признавать лишенными правового значения все те обычаи народов малокультурных, которые противоречат более развитому нравственному сознанию.
Как по вопросу о сущности обычного права, так и по вопросу об основаниях его обязательности между юристами до сих пор еще существует большое разногласие, причем в различных мнениях, которые высказывались и высказываются по этому поводу, сказывается отсутствие сколько-нибудь удовлетворительного определения права вообще.
Обычай, как сказано, наряду с прецедентом и после него, есть несомненно древнейшая форма позитивного права, которая предшествовала закону, существовала даже раньше образования государства. И тем не менее, до начала XIX столетия, никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права. До появления немецкой исторической школы все вообще ученые были согласны в том, что единственным источником положительного права является государство, что оно одно может сообщить тем или другим правилам обязательное значение, силу правовых норм. Воззрение это шло вразрез с действительностью, так как в действительности не только у дикарей, но и у народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая. Чтобы так или иначе согласовать факты со своей неверной теорией, ученые до начала XIX столетия обыкновенно прибегали к фикции: такие юристы, как, напр., Гуфеданд, Тибо, Глюк и другие, утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено или в форме категорического заявления законодателя, или же в форме молчаливого признания с его стороны. Если только законодатель не высказался против того иди другого обычая и допускает его применение, то этого достаточно, чтобы обычай получил силу и значение молчаливо установленного закона, lex tacita. Словом, обычай там, где он действует, так или иначе получает свою силу от государства, от законодательной власти.
Это воззрение не встретило возражений вплоть до появления в начале XIX столетия исторической школы, которая нанесла ему сильный удар. Историческая школа, как уже было раньше сказано, вообще относилась отрицательно к творческой деятельности законодателя в области права: по смыслу первоначального учения Савиньи, от которого, впрочем, сам он отступил в сороковых годах истекшего столетия, все вообще право развивается и должно развиваться непроизвольно, само собою; и нарушение законодателем правильности этого органического процесса развития представляется или невозможным, или нежелательным и вредным. Мы видели, что такое учение Савиньи о происхождении права было весьма односторонним; но, во всяком случае, исторической школе удалось доказать, что закон вовсе не есть единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя.
Особенно важное значение для выяснения сущности обычного права имеет капитальное сочинение Пухты «Обычное право». Развивая воззрение исторической школы, Пухта учит, что юридический обычай – вполне самостоятельная форма права. Сложившись помимо всякого воздействия законодателя, юридический обычай обязателен совершенно независимо от того, признается или не признается он законодателем. Обычай представляет собою наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений; в этом и заключается источник его обязательной силы, ибо народные воззрения, по мнению Пухты, составляют источник всякого права вообще; юридические нормы, вошедшие в обычай, обязательны не потому, что они в течение долгого времени применялись на практике к однородным случаям жизни, а потому, что в них выразилось живущее в народе сознание права; обычай сам по себе не создает ни новых юридических понятий, ни новых правовых норм: он только закрепляет существующие в народе правовые воззрения; он служит доказательством того, что народ признает обязательными те или другие нормы, которые в силу этого и имеют значение норм правовых. Иначе говоря, нормы права обязательны потому, что они выражают собою воззрение и волю народа, как целого.