На наш взгляд, более верной представляется позиция Г.С. Скачковой, которая считает, что «законодательство РФ, закрепляя правовую основу для регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, исходит из трудоправового характера прав и обязанностей иностранцев, осуществляющих трудовую деятельность на территории РФ путем заключения, прежде всего, трудового договора»[24].
В силу ст. 72 Конституции РФ трудовое законодательство относится к сфере совместного ведения РФ. Поэтому субъекты РФ вправе принимать собственные нормативные правовые акты по вопросам привлечения и использования иностранной рабочей силы на своей территории. Как справедливо отмечает И.Я. Киселев, правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для трудового права РФ направлением, «которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день»[25].
Правовые основы внешней трудовой миграции вытекают из ряд положений Конституции РФ. Так, согласно ст. 27 Конституции РФ «Каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы РФ». Иностранные граждане и лица без гражданства в соответствии со ст. 62 Конституции РФ пользуются в РФ правами и исполняют обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.
Согласно ст.11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Таким образом, иностранным работникам предоставляется национальный режим за некоторыми изъятиями, которые могут устанавливаться международными договорами и федеральными законами.
Специальное законодательство о внешней трудовой миграции в нашей стране отсутствует. Основным источником правового регулирования отношений, связанных с трудом иностранных работников на территории РФ, является уже упоминавшийся Закон № 115-ФЗ. Именно в данном Законе определены понятия, "иностранный гражданин", "трудовая деятельность иностранного гражданина", "иностранный работник", "иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя", "разрешение на работу"; определены правовые условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, оформления приглашений на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности; решаются вопросы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников. Согласно ст. 17 Федерального закона от 19.04.1991 № 1032-1 (ред. от 18.10.2007) «О занятости населения в Российской Федерации»[26] привлечение на территорию РФ иностранной рабочей силы является приоритетным правом Российской Федерации.
Кроме того, приняты и действуют многочисленные подзаконные акты, регламентирующие отдельные вопросы трудовой деятельности иностранных работников на территории РФ. Соответствующие нормы содержатся, например, в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2006 N 798 "Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы"[27], закрепившем Правила подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также утвердившем форму такого уведомления[28]; Постановлении Правительства РФ от 16.01.2003 N 21 "Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов"[29]; Постановлении Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 "Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу"[30] и др.
На уровне субъектов РФ вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы регулируются, как правило, в актах подзаконного уровня.
Как уже отмечалось выше, Закон № 115-ФЗ определяет «иностранного работника» как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российскую Федерацию и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность». Временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Срок временного пребывания определяется сроком действия визы, выданной иностранному гражданину. Если он прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы, то срок его временного пребывания не может превышать 90 суток, за исключением случаев, определенных Законом (ст. 5 Закона № 115-ФЗ).
Закон № 115-ФЗ исходит из широкой концепции трудовой деятельности, включая в нее труд иностранных граждан на основании трудовых договоров и гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). Согласно пп. 2 и 3 ст. 13 Закона, работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; заказчиком работ (услуг) – физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя либо заказчика работ (услуг) может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.
Следует отметить, что Закон № 115-ФЗ выделяет особенности регламентации трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в качестве иностранных работников в РФ в порядке, требующем получения визы, и иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.
Процесс привлечения иностранной рабочей силы в РФ включает ряд последовательных стадий. Прежде всего, отметим, что в силу п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ, работодатели и заказчики работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»[31].
Однако указанный порядок не распространяется на следующие группы иностранных граждан: 1) постоянно проживающих в РФ; 2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ; 3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; 4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования; 5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ; 6) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; 7) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; 8) приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования[32].
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ. Решение о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимается органом миграционной службы в течение 30 дней со дня подачи заявления и документов, указанных в пункте 6 настоящих Правил. В случае если для принятия решения о выдаче такого разрешения требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов.
Полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников. Следует отметить, что выданное разрешение может быть приостановлено или даже аннулировано в случаях, прямо перечисленных в Постановлении Правительства № 681.