Поданная кассационная жалоба ОАО "Нижнекамскнефтехим" о том, что мировое соглашение было утверждено без учета интересов лиц, потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства, была возвращена с отказом в восстановлении сроков. Лишь после вынесения Определения Конституционного Суда РФ №234-О-П от 16 января 2007 кассационная жалоба была принята к рассмотрению. Но ФАС МО определением от 18.10.2007 производство по кассационной жалобе прекратил со ссылкой на то, что судебные акты не вынесены о правах и обязанностях заявителя. На определение ФАС МО от 18.10.2007 была подана кассационная жалоба.
До начала рассмотрения жалобы, ОАО "Нижнекамскнефтехим" был заявлен отвод судье, председательствующему в судебном заседании на основании ч.1 ст.21 и п.2 ст.22 АПК РФ и ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Отвод был мотивирован тем, что судья, председательствующий в судебном заседании по рассмотрению жалобы ОАО "Нижнекамскнефтехим" на определение от 18.10.2007 г., ранее участвовал при рассмотрении данного дела данное обстоятельство, по мнению ОАО "Нижнекамскнефтехим", могло препятствовать объективному и беспристрастному рассмотрению жалобы ОАО "Нижнекамскнефтехим" на определение ФАС МО от 18.10.2007 г., которым было прекращено производство по кассационной жалобе на постановление ФАС МО от 28.02.2005. Судья, председательствующий в данном судебном заседании (Борзыкин М.В.), фактически участвовал в оценке законности судебного акта, в принятии которого сам же и участвовал. Поскольку, признание незаконности прекращения производства по кассационной жалобе ОАО "Нижнекамскнефтехим" в связи с тем, постановление ФАС МО от 28.02.2005 г. об утверждении мирового соглашения, вынесено с нарушением интересов ОАО "Нижнекамскнефтехим", означало бы незаконность акта, вынесенного при участии судьи Борзыкина М.В.
В удовлетворении заявленного ОАО "Нижнекамскнефтехим" отвода было отказано с указанием на тот факт, что оснований для невозможности повторного участия судьи при рассмотрении жалобы, предусмотренных в ст. 22 АПК РФ, не имеется. Действительно в ст.22 АПК РФ такого основания нет при всей очевидности нарушения аксиомы "никто не может быть судьей в собственном деле". Понимая, также, что нельзя рассчитывать на применение аксиомы "aucupia verborum sunt judice indigna" - "буквоедство ниже достоинства судьи" в судах ориентированных на позитивисткий подход к праву, нами была упомянута при заявлении отвода ст.6 Конвенции. Причем, в заявлении об отводе были упомянуты и Постановления Европейского Суда по правам человека, в которых было дано толкование ст. 6 Конвенции применительно к вопросам беспристрастности суда. По каким причинам суд не применил положения ст. 6 Конвенции, к сожалению, из ознакомления с судебным актом узнать не удалось. К сожалению, очень часто суды выносят немотивированные судебные акты, из которых неясно, почему те или иные доводы не были приняты, что на наш взгляд, само по себе является нарушением права на справедливый суд. Что конечно же не способствует тому, чтобы в результате вынесения судебного акта, конфликтная ситуация стала бесконфликтной. Наоборот, суд, вынесший немотивированный акт, сам вносит немотивированным актом в отношения сторон еще больше неопределенности и допускает рождение неправовых слухов о причинах вынесения именно такого судебного акта.
Однако, описание ситуации было бы неполным если бы мы упустили один очень интересный момент. Дело в том, что председательствующий в данном деле судья Борзыкин М.В. в судебном заседании, после получения жалобы к производству заявил о самоотводе служебной запиской от 25.12.2007 председателю судебного состава (судье, который участвовал в вынесении оспоренного акта). Впрочем, ему также было отказано в самоотводе, но без мотивировки и без вынесения мотивированного определения, как это предусмотрено ч.5 ст.25 АПК РФ. В материалах дела осталась лишь служебная записка с резолюцией председателя состава - "в самоотводе отказать".
В результате судья Борзыкин М. В. фактически был вынужден рассматривать вопрос о том, были ли его действия правильны при утверждении мирового соглашения федеральной антимонопольной службы и нарушителя антимонопольного законодательства (постановление от 28.02.2005) без выяснения мнения лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства, которые к тому же были стороной при рассмотрении дела в антимонопольном органе. Такое положение дел, безусловно, создавало обоснованные опасения, что судья не станет признавать факт неправильного применения закона в ранее им вынесенном акте. Как мы уже писали выше, признание незаконным определения от 18.10.2007 вело бы к признанию незаконным также постановления ФАС МО от 28.02.2005 г.
Результат рассмотрения подтвердил опасения – суд оставил в силе определение о прекращении производства по кассационной жалобе, поданной на постановление ФАС МО от 28.02.2005 г.
К сожалению, надзорная инстанция не увидела в этом основания для передачи дела для рассмотрения в Президиум ВАС РФ. В определении №3826 от 25.04.2008 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ было указано, что заявитель ссылается на процессуальные нарушения и что содержащиеся в надзорной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных ст.304 АПК РФ. Тем самым, уместив все доводы двенадцатистраничной жалобы в полстрочки. На наш взгляд, данное определение очень похоже на форму унифицированного ответа, которая может быть успешно использована для написания любого определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. Поскольку в нем наличествует внешняя форма определения, хотя, в то же время, назвать такой акт мотивированным просто нельзя. Большинство определений ВАС РФ, которые теперь находятся в открытом доступе, написаны по данному шаблону. Мотивированный судебный акт это все же акт, из которого видно, что Ваши доводы воспроизведены, поняты и ясно какие из них отклонены или приняты и по каким основаниям. В данном случае, доводы о нарушении ст.6 Конвенции в толкованиях ЕСПЧ, были низведены до жалобы о процессуальных нарушениях без раскрытия сути самих процессуальных нарушений. Полагаем возможным остановиться на данном приеме российского правосудия, поскольку данный способ является попыткой суда уйти от общественного контроля, поскольку находится в противоречии с аксиомой справедливого правосудия - "правосудие должно быть не только совершено, но и должно быть видно, что оно совершено".
Полагаем, что правовые позиции ЕСПЧ о том, что "изложение мотивированного решения является единственной возможностью для общественности проследить отправление правосудия" раскрывают обязательства российских судебных органов, вытекающие из ст. 6 Конвенции и могут быть описанием, тех ожиданий, которым должна соответствовать деятельность юрисдикционных органов в правовом государстве.
К сожалению, такое положительное начинание, как предоставление возможности ознакомления в открытом доступе со всеми "отказными" определениями ВАС РФ, ничуть не повлияло на их содержание, их нельзя признать мотивированными. Что может, конечно же, отрицательно повлиять на мотивированность судебных актов нижестоящих судов, которым ничто не мешает брать пример с судей ВАС РФ. Полагаем, что данная опасность также должна быть принята во внимание судьями ВАС РФ.
В двенадцатистраничной надзорной жалобе, направленной в ВАС РФ также содержалось упоминание аксиомы справедливого правосудия "nemo judex in re sua" - "никто не может быть судьей в собственном деле", но данное упоминание осталось безответным. Хотя быть может потому, что мы вслед за Конституционным Судом РФ назвали эту аксиому максимой, а не общепризнанным принципом международного права? Впрочем, на наш взгляд, судьи ВАС РФ могли просто применить правовые позиции Конституционного суда РФ, изложенные в Постановлении от 25.03.2008г. №6-П по делу о проверке конституционности ч.3 ст. 21 АПК РФ в связи с жалобами ЗАО "Товарищество застройщиков", ОАО "Нижнекамскнефтехим" и ОАО "ТНК-ВР Холдинг". В котором Конституционный Суд РФ со ссылкой на ряд решений Европейского Суда по правам человека, в том числе Постановления от 26 февраля 1993 года "Падовани (Padovani) против Италии" (пункты 25 и 27), от 28 февраля 1993 года "Фэй (Fey) против Австрии" (пункты 28 и 30) и от 10 июня 1996 года "Пуллар (Pullar) против Соединенного Королевства" (пункт 30), на основе толкования статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод сформулировал общие критерии беспристрастного суда:
"во-первых, суд должен быть "субъективно беспристрастным", т.е. ни один из его членов не может открыто проявлять пристрастие и личное предубеждение; при этом личная беспристрастность предполагается, пока не будет доказано иное. Данный критерий отражает личные убеждения судьи по конкретному делу;
во-вторых, суд должен быть "объективно беспристрастным", т.е. необходимы достаточные гарантии, исключающие какие-либо сомнения по этому поводу. Данный критерий, в соответствии с которым решается вопрос, позволяют ли определенные факты, поддающиеся проверке, независимо от поведения судьи усомниться в его беспристрастности, учитывает внешние признаки: при принятии соответствующего решения мнение заинтересованных лиц принимается во внимание, но не играет решающей роли, - решающим является то, могут ли их опасения считаться объективно обоснованными. Всякий судья, в отношении беспристрастности которого имеются легитимные основания для сомнения, должен выйти из состава суда, рассматривающего дело".
Однако, при наличии сомнений в возможности применения данных правовых позиций без признания неконституционными положений АПК РФ, допускающих повторное участие судьи в рассмотрении дела, когда судья вынужден опосредованно осуществлять проверку акта, ранее вынесенного им же, полагаем у суда возникла обязанность для обращения в Конституционный Суд РФ. Но право на обращение в Конституционный Суд РФ возникло также и у ОАО "Нижнекамскнефтехим", которое данным правом воспользовалось. В своем обращении в Конституционный Суд РФ, ОАО "Нижнекамскнефтехим" просит признать не соответствующими Конституции Российской Федерации, а именно ст. 1, 4, 17, 19, 21, 46, ч.3 ст.55, ч.3 ст.56, 120, ч.3 ст.123 Конституции РФ положения части 3 ст. 22 в системном единстве с частью 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в той части, в которой они допускают возможность ситуации, когда судья, вынесший (участвовавший в вынесении) кассационное определения, будет рассматривать в кассационном порядке законность судебного акта (кассационного определения), которым подтверждена законность, вынесенного ранее им (или с его участием) кассационного определения и тем самым допускают нарушение общепризнанного принципа справедливого правосудия - nemo judex in re sua.