Глобальный сертификат, признаваемый законодательством документарной формой всех ценных бумаг выпуска, не выдается на руки ни одному владельцу облигаций, и, как образно замечает О.В. Ишутина, "все о них слышали, но никто не видел"[100].
Вопрос о правовой природе ценных бумаг, удостоверенных глобальным сертификатом, неоднократно обсуждался в юридической литературе. Представляется, что следует согласиться с мнением Л.Г. Ефимовой[101] и М.Г. Локшина[102] о бездокументарном характере эмиссионных ценных бумаг, в том числе на предъявителя, возникающем в случае удостоверения всех эмиссионных ценных бумаг выпуска одним «глобальным» сертификатом, передаваемым на обязательное централизованное хранение[103]. Совершенно справедливо О.В. Ишутина отмечает, что «выпуск ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением и оформлением глобального сертификата - надуманная правовая конструкция, неудачный компромисс между документарными и бездокументарными ценными бумагами. Нет препятствий для того, чтобы называть такие ценные бумаги своим именем - бездокументарные ценные бумаги, а "глобальный" сертификат учетным документом»[104].
Право собственности на эмиссионные ценные бумаги может переходить по гражданско-правовым договорам (купли-продажи, мены, дарения и т.д.), на основании судебного решения, в порядке наследования. Заключать договоры купли-продажи эмиссионных ценных бумаг могут как предприниматели (коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели), так и иные лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Однако если деятельность по покупке или продаже ценных бумаг носит постоянный, систематический характер, то заниматься ею могут только профессиональные участники рынка ценных бумаг.
Договор купли-продажи ценных бумаг в соответствии с ныне действующим ГК РФ может быть заключен как в отношении ценных бумаг, которые имеются у продавца, так и в отношении тех, которые еще не имеются в собственности продавца, а будут приобретены им в будущем. Такая продажа ценных бумаг без покрытия на жаргоне участников рынка ценных бумаг называется "короткой" продажей. К таким продажам прибегают игроки на понижение. Как отмечает Л.Р. Юлдашбаева, еще в начале XX в. крупные инвесторы довольно часто занимали "короткую" позицию в отношении акций той или иной компании. Их массированные продажи приводили к снижению цены акций, поэтому мелкие инвесторы в панике избавлялись от акций по низкой цене. Покупали же эти ценные бумаги крупные инвесторы, которые с помощью дешевых покупок осуществляли поставки по ранее заключенным договорам[105]. "Короткие" продажи способны серьезно дестабилизировать рынок, поэтому в развитых странах установлены специальные ограничения на их совершение. Например, как указывает Б.Б. Рубцов, перед тем как совершить "короткую" продажу, клиент обязан внести на свой кредитный счет половину рыночной стоимости ценных бумаг, т.е. половину выручки от их продажи по рыночной цене[106]. В Российской Федерации, в которой только формируется рынок ценных бумаг, специального правового регулирования "коротких" продаж не существует, что следует признать пробелом в законодательстве.
Торговля эмиссионными ценными бумагами может осуществляться как на биржевом, так и на внебиржевом рынке.
Особую группу гражданско-правовых сделок с ценными бумагами составляют биржевые сделки, получившие достаточно широкое распространение. По своей юридической сущности биржевые сделки представляют собой традиционные двусторонние сделки, т.е. договоры. Правовые особенности биржевых сделок состоят главным образом в порядке их совершения. "Отличительные признаки таких сделок следует искать не в их юридической природе, а в условиях, при которых они совершаются"[107].
В ГК РФ в настоящее время не содержится норм о биржевых сделках, что, по справедливому мнению О.Н. Садикова, "надо считать его пробелом"[108]. В п. 1 ст. 29 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые не применяются с 1 января 1995 г., содержалось понятие биржевой сделки. Биржевой сделкой, согласно этому нормативному акту, признавалось соглашение в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, которое заключается участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами. В настоящее время легальное определение биржевой сделки содержится в Законе РФ "О товарной бирже и биржевой торговле". Представляется, что определение биржевой сделки, содержавшееся в Основах, позволяет выделить основные признаки биржевых сделок и может быть взято за основу.
Г.Ф. Шершеневич отмечал, что биржевые сделки имеют существенные особенности, вызванные условиями, при которых совершается сделка, а именно: где, между кем, по поводу какого объекта и каким образом[109].
В настоящее время осуществляется страхование ответственности по возмещению вреда третьим лицам при осуществлении депозитарной деятельности и деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг на рынке ценных бумаг. Однако такое страхование имущественной ответственности лицами, осуществляющими учет прав на ценные бумаги, не носит обязательного характера[110]. Поэтому, с нашей точки зрения, достаточно актуален вопрос о законодательном закреплении обязательного страхования предпринимательского риска лиц, осуществляющих учет прав на именные ценные бумаги, что уже отмечалось в юридической литературе[111].
Особыми способами защиты, применяемыми в рамках правового института ценных бумаг, являются признание документарных ценных бумаг недействительными и признание выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным или несостоявшимся.
Пункт 2 ст. 144 ГК РФ устанавливает, что отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность.
В отношении эмиссионных ценных бумаг, имеющих в подавляющем большинстве бездокументарную форму выпуска, применяется не признание ценной бумаги недействительной, а специальный способ защиты - признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся или недействительным. Применение такого способа защиты обусловлено как тем, что отсутствует отдельный документ, обладающий определенной формой и обязательными реквизитами, так и тем, что эмиссионные ценные бумаги не обладают индивидуальными признаками, а в пределах одного выпуска каждая эмиссионная ценная бумага закрепляет совокупность прав, имеющих равные объем и сроки осуществления прав со всеми другими ценными бумагами этого выпуска. Кроме того, не следует забывать еще два важных фактора, присущих только эмиссионным ценным бумагам. Во-первых, содержание эмиссионной ценной бумаги, т.е. совокупность закрепленных в ней имущественных и неимущественных прав, содержится в решении о выпуске ценных бумаг, а принадлежность таких ценных бумаг отражается либо в реестре владельцев именных ценных бумаг, либо на депозитарном счете, в зависимости от того, кто осуществляет учет прав на эмиссионные ценные бумаги. Подделать эмиссионную ценную бумагу, в том смысле, как это понимается для документарных ценных бумаг, невозможно. Можно только незаконно изменить ее принадлежность, сохранив в неизменности совокупность предоставляемых ею прав. Во-вторых, появление ценных бумаг в коммерческом обороте позволило перераспределить между участниками не только бремя доказывания соответствующего права, но также и риски, лежащие как на кредиторе, так и на должнике. М.М. Агарков отмечал, что ценные бумаги создают иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права, что, по его мнению, заключает их сущность[112]. Риски, связанные с эмиссионными ценными бумагами, остаются, но возлагаются не на управомоченное лицо, а на лицо, осуществляющее фиксацию прав.
В результате признания выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным происходит прекращение прав и обязанностей между эмитентом и инвестором в регулятивном правоотношении и возникновение охранительных правоотношений, в рамках которых и осуществляется восстановление нарушенных прав инвесторов.
Признание недействительной документарной ценной бумаги затрагивает только частноправовые интересы, поэтому применять или не применять этот способ защиты решает само управомоченное лицо. Признание недействительным выпуска эмиссионных ценных бумаг, которые выпускаются в массовом порядке, затрагивает не только частные интересы инвесторов, но и публично-правовые. Следует согласиться с Н.Л. Клык, что при всей относительности разграничения частных и публичных интересов, превалирование частного интереса характерно прежде всего для неэмиссионных ценных бумаг, когда охрана прав и интересов владельцев ценных бумаг обеспечивается мерами гражданско-правовой ответственности и защиты[113].