Обе древнейшие формы завещания представляли ряд недостатков: а) обе формы неизбежно влекли за собою гласность завещательных распоряжений, которая не всегда соответствовала интересам завещателя; б) testamentum comitiis calatis могло совершаться только дважды в году в определенные дни, a testamentum in procinctu было недоступно лицам, не входившим в состав войска, в частности старикам и больным, т.е. тем, кто был особенно заинтересован в совершении завещаний.
Практика нашла способ удовлетворить соответствующие интересы, использовав здесь, как и в ряде других случаев, mancipatio. Testamentum per mancipationem или testamentum per aes et libram заключалось в том, что завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество доверенному лицу, familiae emptor, который обязывался выполнить распоряжения, делавшиеся тут же завещателем. Держа в руках слиток металла, в присутствии пяти свидетелей и libripens, familiae emptor произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая:
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto mihi empta.
(Я утверждаю, что твое имущество находится по твоему указанию под моей охраной и оно пусть будет мною куплено за эту медь, в соответствии с твоим правом завещать имущество согласно публичному закону.)
После этого он передавал слиток завещателю, а затем завещатель излагал свои распоряжения и обращался к свидетелям с просьбой, подобной той, с какой завещатель обращался к народу в народном собрании: «Ita do, ita lego, ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibitote».
Устные распоряжения завещателя составляли nuncupatio, присоединявшуюся к mancipatio и получавшую юридическую силу благодаря известному правилу законов XII таблиц: cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto.
Эта форма завещания могла быть, разумеется, использована в любое время. Но, как и древнейшие формы завещания, она делала его гласным. Чтобы избежать этого недостатка, была введена письменная форма завещания: после совершения mancipatio завещатель передавал familiae emptor'y tabulae testamenti, навощенные таблички, на которых была изложена воля завещателя, и говорил: «Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego, ita testor» - «как написано в этих навощенных табличках, так я и распоряжаюсь». Вслед за этим tabulae завязывались шнурком и скреплялись печатями и подписями как завещателя, так и всех присутствующих при совершении акта семи лиц: familiae emptor, пяти свидетелей и libripens'a.
Один недостаток оставался, однако, общим для обеих разновидностей завещания: familiae emptor становился обладателем всего имущества завещателя, после смерти которого он ставился в положение наследника, heredis loco. Правда, исполнение им обязанностей, возложенных на него nuncupatio, санкционировалось не одной только fides, как при других фидуциарных сделках, но также и иском, который вправе были предъявить к нему все те, кому что-нибудь было отказано в завещании. Но все же familiae emptor был неизбежным юридическим средостением между завещателем и теми, в чью пользу завещатель желал сделать распоряжение.
Однако со временем mancipatio и nuncupatio обменялись ролями: основным моментом завещания per aes et libram стала nuncupatio, а на mancipatio стали смотреть как на некоторый формальный привесок, в котором familiae emptor играл роль простого фигуранта и который, по словам Гая (2. 103), "dicis gratia propter veteris iuris imitationem adhibetur" (фигурирует по названию, в подражание древнему праву). [5; 160]
В то же время письменная форма завещания per aes et libram начала все больше вытеснять устную, и во второй половине республики претор объявил в эдикте, что он дает bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, скрепленное установленным по закону числом печатей. Если, однако, это завещание не сопровождалось mancipatio, то наследство подлежало выдаче цивильному наследнику в случае предъявления им иска: bonorum possessio была sine re. Но во II в. до н.э. было установлено, что bonorum possessor'y дается exceptio doli против иска цивильного наследника о выдаче ему наследства, petitio hereditatis; bonorum possessio стала cum re. Преторское письменное завещание стало равноправным с завещанием per aes et libram. По конституции 439 г. законную силу приобретало уже всякое письменное завещание, подписанное завещателем и семью свидетелями. Это и было нормальное частное завещание позднейшего римского права. Наряду с ним продолжало существовать и устное завещание в форме nuncupatio после мнимой продажи наследства, которой уже не требует, однако, право периода домината: законно и устное завещание, совершенное в присутствии семи свидетелей. Как для письменного, так и для устного завещания требовалась unitas actus: вся процедура совершения завещания должна была протекать без перерывов.
Наряду с описанными формами частного завещания, в период домината появились публичные формы завещания: testamentum apud acta conditum - завещание, заявленное перед судом, и testamentum principi oblatum - завещание, передававшееся на хранение императору.
Помимо общих, существовали и специальные формы завещания, усложненные для одних особых случаев и упрощенные для других. Так, например, завещания слепых совершались не иначе как с участием нотариуса. Во время эпидемии допускалось отступление от правила unitas actus, в частности, в отношении одновременного присутствия всех участвующих в совершении завещания лиц. Завещание, которое содержало только распределение имущества между детьми завещателя, не требовало подписей свидетелей. Наконец, вследствие "крайней неопытности" в делах, было вовсе свободно от форм завещание солдат - testamentum militis.
Активная завещательная правоспособность. Активная завещательная правоспособность предполагала по общему правилу наличие общей правоспособности в области имущественных отношений. Однако servi publici имели право распоряжаться по завещанию половиной своего имущества. Такое же право было признано за personae in potestate в отношении их peculium castrense и quasi castrense. [5; 120]. С другой стороны, были лишены этого права intestabiles, в императорском праве - еретики. В то же время самые формы завещаний comitiis calatis и in procinctu делали их недоступными для всех тех, кто не принимал участия в народных собраниях или не нес воинской службы: для несовершеннолетних, для женщин и т.д. Но для женщин было установлено особое правило: женщины, даже sui iuris, были до II в. вовсе лишены права совершать завещания. Во II в. им было предоставлено право совершать завещания с согласия опекуна. С отпадением опеки над женщинами они приобрели полную testamenti factio activa.
Пассивная завещательная правоспособность. Пассивная завещательная правоспособность также не совпадала с общей. Прежде всего, можно было составить завещание в пользу раба, своего или чужого. Если раб был назначен наследником в завещании господина, то такое назначение должно было сопровождаться, а позднее предполагалось неразрывно связанным с освобождением раба, который в то же время не имел права не принять наследства. Он явился heres necessarius, необходимым наследником.
Если раб был до открытия наследства отчужден господином, он принимал наследство по приказу нового собственника, который и становился приобретателем этого наследства. Если раб был к моменту открытия наследства освобожден из рабства, он являлся наследником в собственном смысле слова и был вправе принять наследство или отречься от него. Таким образом, пассивная завещательная правоспособность рабов служила прежде всего интересам рабовладельцев: в одних случаях она давала господину необходимого наследника, т.е. лицо, которое обязано было принять на себя ответственность по долгам наследодателя, в других случаях она ставила господина в такое же положение, как если бы он сам был назначен наследником. Единственным случаем, в котором пассивная завещательная правоспособность служила непосредственно интересам раба, был случай, когда раб был до открытия наследства освобожден из рабства: в этом случае он оставался наследником и был вправе по своему усмотрению принять наследство или отречься от него.
Указанные в п. 241, как не имеющие активной завещательной правоспособности, intestabiles и еретики не имели и пассивной завещательной правоспособности.
По плебисциту lex Voconia (169 г. до н.э.) воспрещено было назначение женщин, кроме весталок, наследницами граждан, внесенных в ценз в качестве обладателей имущества стоимостью в 100 тысяч сестерций и выше. Это была мера, направленная против расточительности со стороны женщин высших общественных слоев. С отпадением ценза эта мера утратила практическое значение.
Существенное значение имело действовавшее долгое время запрещение назначать наследниками incertae personae, т.е. не вполне определенных лиц, с чем связывалось запрещение назначать наследниками postumi, т.е. лиц, еще не зачатых к моменту составления завещания. Однако и цивильное право допустило в дальнейшем назначение наследниками всех sui postumi, т.е. могущих родиться детей наследодателя, а преторское право признало законным и назначение наследником postumus alienus.
По тем же соображениям не допускалось назначение наследниками тех объединений, которые представляли собою в Риме зачатки юридических лиц, за которыми лишь в отдельных случаях была признана testamenti factio passiva.
Тому, что теперь называется правоспособностью, в Риме соответствовал термин caput. Полная правоспособность слагалась из трех основных элементов или состояний (status):
1) status libertatis - состояние свободы,
2) status civitatis - состояние гражданства,
3) status familiae - семейное состояние.
С точки зрения status libertatis, различались свободные и рабы; с точки зрения status civitatis, - римские граждане и другие свободные лица (латины, перегрины); с точки зрения status familiae, - самостоятельные (sui iuris) отцы семейств (patres familias) и подвластные какого-либо paterfamilias (лица alieni iuris, “чужого права”).
В Римском праве нет понятия дееспособности, однако и в Риме не за каждым лицом признавалась способность совершать действия с юридическими последствиями. Дееспособность прежде всего зависела от возраста.
Вплоть до Юстиниана римское семейное право различало matrimonium iustum, законный римский брак между лицами, имеющими ius conubii, и matrimonium iuris gentium между лицами, такого права не имеющими.